In base a segnalazioni pervenute e relative a difficolta' incontrate da promotori, ai sensi dell'art. 37 bis della legge quadro, ad ottenere l'asseverazione da parte degli istituti di credito prevista dalla normativa vigente a corredo della proposta presentata ad iniziativa del privato, il Consiglio ha preso in esame le problematiche concernenti l'attuazione dell'istituto del project financing , al fine di individuare l'esistenza o meno di cause di remora alla diffusione di questo sistema di realizzazione delle opere pubbliche, nonche' per verificare le concrete esigenze nel mercato degli appalti con riferimento alle posizioni dei protagonisti della finanza di progetto.
Stante il rilievo che riveste la questione ed il coinvolgimento di molteplici interessi del settore degli appalti pubblici, in conformita' a quanto disposto nel Regolamento sul funzionamento dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici, secondo il quale ogni valutazione dei problemi e delle prassi va condotta in base agli apporti delle Amministrazioni ed enti rappresentativi di apparati e interessi del settore dei lavori pubblici, e' stata convocata un'audizione, tenutasi in data 4 maggio 2001.
Sono stati, poi, acquisiti memorie e documenti dei partecipanti all'audizione e di quelli che ne avevano fatto riserva di presentazione: Banca d'Italia, unita' Tecnica Finanza di Progetto, Associazione Bancaria Italiana, Associazione nazionale costruttori edili, Associazione grandi infrastrutture, Finpublic.
Sulla base di tutti questi elementi il Consiglio ha deliberato il seguente atto.
Deve essere, preliminarmente, depurato l'ambito della problematica emersa da questioni le quali hanno gia' trovato concorde soluzione nella prospettazione degli enti ed associazioni intervenuti. Cosi' e' a dire in ordine all'attuale opportunita' di tenere separate le attivita' di asseverazione e di finanziamento. Soprattutto e' da ritenere che talune questioni considerate molto rilevanti si dimensionano nella loro effettiva portata. Cosi' e' in ordine alla natura giuridica dell'asseverazione. L'Autorita' nell'atto di regolazione n. 34/2000 ha posto in rilievo la rilevanza pubblicistica dell'asseverazione stessa; al riguardo e' opportuno evidenziare che detta rilevanza debba intendersi non come attribuzione al sistema bancario di una nuova e differente posizione giuridica, in quanto essa rimane, anche a seguito delle innovazioni normative, una situazione giuridica di diritto privato afferente ad un rapporto giuridico tra privati, cioe' tra l'istituto di credito ed il soggetto promotore.
La rilevanza pubblicistica va intesa, invece, in relazione all'importanza che l'attivita' dell'istituto di credito riveste per l'operato della pubblica amministrazione in quanto quest'ultima trova una conferma ovvero un supporto per le sue autonome valutazioni, come previste nella procedura di finanza di progetto, nell'attestazione professionalmente qualificata che l'istituto di credito rilascia circa la correttezza del piano e la congruita' degli elementi che lo compongono sotto il profilo economico-finanziario.
Cio' che invero e' da escludere e' che questa attivita' determini un rapporto diretto tra amministrazione pubblica e sistema bancario, in quanto l'amministrazione utilizza per una propria autonoma valutazione le risultanze di un'attivita' di diritto privato posta in essere dalle banche, che non per questo muta il proprio carattere privatistico originario.
La rilevanza pubblicistica, pertanto, riguarda il fatto che l'asseverazione e le relative attestazioni rese da un soggetto privato nei confronti di altro soggetto privato costituiscono elemento necessario perche' da parte della pubblica amministrazione possa ritenersi ammissibile una procedura di finanza di progetto.
L'amministrazione infatti, pur nell'assoluta autonomia della propria valutazione sulla proposta, assume le proprie determinazioni senza rivalutare il contenuto dell'asseverazione, ma utilizzando la stessa come uno degli elementi su cui basare le successive decisioni.
Peraltro, quali che possono essere le qualificazioni assegnate in sede interpretativa ed anche qual che possa essere il contenuto di clausole contenute in lettere di asseverazione, il problema, ove si dovesse porre, troverebbe nella sede giudiziale quella della sua naturale definizione, come e' fisiologico che avvenga ogni volta che si tratti di valutare problemi di giurisdizione per fattispecie inquadrabili in previsioni normative o di carattere privatistico o con contenuto di diritto pubblico.
La maggior parte dei partecipanti all'audizione negli interventi orali e negli atti scritti ha convenuto sul fatto che l'attivita' di asseverazione non si sostanzia in una mera verifica di massima sulla sostenibilita' delle proposte; ma che, al contrario, essa deve attestare la correttezza del piano economico finanziario e la congruita' delle relative poste utilizzate per la sua elaborazione. Cosi', con diverse formulazioni, l'unita' Tecnica Finanza di Progetto del Ministero del Tesoro, l'Associazione nazionale costruttori edili, l'Associazione imprese generali.
Tra l'altro troviamo affermato che l'attivita' di asseverazione rappresenta un esame critico ed analitico del progetto in cui vengono valutati gli aspetti legati alla fattibilita' dell'intervento, alla sua remunerativita' ed alla capacita' di generare flussi di cassa positivi. In altri termini, si tratta di assicurare, da parte dell'asseverante, la "bancabilita'" dell'iniziativa ovvero la sua proponibilita' alla comunita' dei finanziatori (AGI).
Si legge anche negli atti di intervento che l'asseverazione deve consistere nell'attestazione da parte dell'istituto di credito della correttezza della compilazione del piano e della congruita' delle poste economico-finanziarie utilizzate nella sua elaborazione (ANCE).
La Banca d'Italia ha auspicato una soluzione volta a contemperare le esigenze della pubblica amministrazione e del sistema bancario ponendo soprattutto l'accento sui compiti che spettano alla pubblica amministrazione, ma significativamente ha affermato "come l'utilizzo del termine asseverazione, che richiama concetti non tipici del diritto privato, non consente probabilmente di ridurre a una mera attivita' di consulenza al promotore il compito delle banche, conferendo piuttosto a quest'ultimo carattere di attestazione qualificata".
L'Associazione Bancaria Italiana con successive comunicazioni e, da ultimo, con nota del 15 giugno 2001 ha predisposto uno schema di lettera di asseverazione che, a parte i presupposti enunciati, per i quali valgono le iniziali argomentazioni del presente atto, sta a dimostrare che la banca non si limita ad analisi formali (correttezza matematica delle voci) ma e' chiamata ad effettuare valutazioni sugli elementi economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari (composizione delle fonti di finanziamento) contenuti nel piano presentato dal promotore ed a verificarne l'equilibrio in relazione, tra l'altro, ai flussi di cassa generati dal progetto. Soluzione affermata come funzionale, a legislazione vigente, a rendere coerenti le esigenze della pubblica amministrazione, soprattutto di quelle meno organizzate per il coinvolgimento di capitali privati nel finanziamento di infrastrutture e servizi pubblici, e l'attivita' del sistema bancario.
L'ABI riconosce che occorrerebbe, perche' sia distinta l'attivita' di consulenza alla pubblica amministrazione da quella al promotore, una modifica dell'art. 37 bis della legge quadro.
Puo' convenirsi con le indicazioni dell'Associazione Bancaria Italiana, circa l'ambito della valutazione economica e finanziaria dei seguenti elementi, in ogni caso necessari:
" prezzo che il promotore intende chiedere all'Amministrazione aggiudicatrice;
" prezzo che il promotore intende corrispondere all'Amministrazione per la costituzione o il trasferimento dei diritti;
" canone che il promotore intende corrispondere all'Amministrazione;
" tempo massimo previsto per l'esecuzione dei lavori e per l'avvio della gestione;
" durata prevista della concessione;
" struttura finanziaria dell'operazione (elemento riassuntivo rilevante);
" costi/ricavi e conseguenti flussi di cassa generati dal progetto (pacifico il riferimento alle tariffe).
Imprescindibile e' altresi' la verifica della congruenza dei dati forniti nel piano economico-finanziario con la bozza di convenzione.
Per gli elementi non espressamente indicati, la valutazione tecnico-economica propria della stazione appaltante, sara' pero' supportata dalla valutazione da parte della banca dai dati suindicati dei quali non e' possibile ignorare gli effetti sul piano economico-finanziario generale.
Alla luce di quanto sin qui precisato in termini di contenuto dell'atto di asseverazione, se puo' trovare giustificazione un deferimento ai dati forniti dall'impresa, per quanto ne riguarda la veridicita' e la congruita', questo non puo' che riferirsi a quegli elementi che per essere relativi ad accertamenti di fatto posti in essere dall'impresa debbono darsi per veri e congrui, se ed in quanto non oggetto di possibile riesame, costituendo profili di scelta industriale propri dell'impresa stessa. La verifica di congruita' riguardera' invece la struttura finanziaria dell'opera, nonche' i costi ed i ricavi da valutarsi con riferimento ai dati elementari esposti dall'impresa.
In ogni altro senso, l'indicazione riportata nello schema di asseverazione proposto dall'ABI ("Nello svolgimento dell'attivita' di cui sopra, la banca si e' basata su dati e documentazione relativi al progetto da voi fornitici che non sono stati sottoposti a verifiche di congruita'. La vostra societa' si assume pertanto ogni responsabilita' circa la veridicita' e congruita' dei suddetti dati e dei documenti presentati al riguardo nonche', piu' in generale, di qualsiasi altra informazione comunicata alla banca ai fini della redazione del presente documento.") priverebbe di effettivita' l'asseverazione stessa.
Sempre in detto documento, per le ragioni esposte all'inizio del presente atto, risulta carente di specifici effetti l'avvertimento " la banca non svolge alcuna funzione di natura pubblica".
Proceduto all'esame dello schema della lettera di asseverazione proposta dall'Associazione Bancaria Italiana sono utili precisazioni ulteriori, sia sull'effettiva portata delle affermazioni contenute nell'atto di regolazione n. 34/2000 sia sulla finalita' ultima dell'asseverazione la cui portata si e' venuta precisando in sostanziale concorde valutazione.
Sotto questo secondo profilo cio' che assevera la banca e' la validita' del piano economico finanziario per la sua rispondenza a criteri e regole, validita' che puo' essere oggetto di "attestazione" - come affermato dalla Banca d'Italia - "qualificata". Questa attestazione qualificata giova alla pubblica amministrazione nelle sue autonome valutazioni, giova al mercato che risulta in presenza di un piano economico finanziario "proponibile" alla comunita' dei finanziatori.
Sotto il primo profilo e' da precisare che con il riferimento contenuto nell'atto di regolazione n. 34/2000 agli elementi che formano oggetto dell'attivita' di asseverazione quali indicati nell'art. 85 del D.P.R. 554/99, come elementi che vengono posti nel bando di gara come base su cui valutare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa, si sono voluti indicare tutti gli aspetti che possono formare oggetto di valutazione in progetti in cui gli stessi necessitino di una valutazione economico finanziaria.
Pertanto, poiche' la finanza di progetto, puo' applicarsi alla realizzazione di opere di diversa importanza e rilievo ed a correlate gestioni piu' o meno complesse, taluni degli elementi di cui all'art. 85 del D.P.R. 554/99 possono non richiedere una specifica valutazione, bensi' una mera indicazione dei dati di base inseriti nella proposta del promotore, che siano di riferimento per l'Amministrazione al fine di individuare gli elementi da porre a base di gara per la scelta dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.
Ferma restando l'indicazione degli elementi che devono comunque formare oggetto di asseverazione prima elencati, le indicazioni di cui all'art. 85 del D.P.R. 554/99 non hanno carattere tassativo, non debbono essere cioe' elementi che formino obbligatoriamente oggetto di valutazione nell'attivita' di asseverazione. L'ambito di questa valutazione puo' essere convenuto tra istituto di credito e promotore purche' sia accertata la coerenza degli elementi tipici e necessari del piano dal punto di vista economico-finanziario. L'amministrazione potra', ove lo ritenga, richiedere integrazioni all'asseverazione qualora in relazione alla tipologia del progetto presentato ravvisi la necessita' di una valutazione ulteriore su particolari elementi.
Un'ultima considerazione conclusiva.
E' stato gia' previsto nel comunicato dell'Autorita' del 21 giugno 2001, stante la scadenza del 30 giugno 2001 per la presentazione delle proposte e poiche' l'asseverazione, come in precedenza affermato, e' un elemento necessario delle stesse, che e' consentita la presentazione dell'offerta da parte del soggetto privato promotore anche priva dell'asseverazione, purche' quest'ultima, gia' richiesta, venga prodotta ad integrazione della proposta in tempo utile per consentire la valutazione complessiva da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell'art. 37 ter della legge quadro.
Atto di Regolazione n. 51 del 26/10/2000
G.U. N. 280 del 30.11.2000
R/249/00
Oggetto: Atto di regolazione "Offerte nella licitazione privata conseguente a proposta del promotore nel project financing"
Il Comune di Marciana Marina ha ricevuto una proposta, ai sensi dell'art. 37 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni, dall'Associazione Temporanea d'Impresa CPL Concordia, in qualita' di promotore, avente ad oggetto la realizzazione e gestione del servizio di distribuzione di GPL canalizzato nell'abitato comunale.
L'Amministrazione, avendo ritenuto la proposta in questione di pubblico interesse e fattibile sotto i profili indicati dall'art. 37 ter della legge stessa, ha indetto una gara mediante licitazione privata da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa per individuare i due migliori offerenti da ammettere successivamente alla procedura negoziata con il promotore prevista dall'art. 37 quater della legge quadro.
La gara e' stata effettuata sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore, ai sensi dell'art. 37 quater, comma 1, lett. a), della predetta legge.
L'Amministrazione comunale, a seguito di quanto disposto dalla Commissione giudicatrice appositamente nominata per l'individuazione delle migliori offerte pervenute, ha comunicato al Consorzio GST, partecipante alla gara stessa, la non ammissione alla successiva fase della procedura negoziata in considerazione del fatto che "non sono riconoscibili nell'offerta soluzioni tecniche alternative migliorative della proposta del promotore nelle quali risiede l'unico ed esclusivo scopo voluto dall'impianto normativo di cui all'art. 37 bis e segg. della legge 109/94".
Successivamente, il Consorzio GST ha inviato una segnalazione a questa Autorita' e, nel contempo, ha diffidato l'amministrazione appaltante dal procedere all'ulteriore fase della negoziazione del contratto con il promotore richiedendo la riammissione del predetto Consorzio alla procedura di gara. Cio' perche' l'esponente ritiene che quanto asserito dalla stazione appaltante contrasta con lo spirito della disciplina di cui trattasi che non pone in alcun modo l'obbligo per i partecipanti alla licitazione privata di presentare proposte alternative sotto il profilo progettuale, realizzativo, gestionale ed economico-finanziario. Infatti, il Consorzio sostiene di aver presentato una proposta del tutto omogenea rispetto a quella del promotore proprio perche' ha ritenuto di poter eseguire il progetto posto a base di gara a condizioni economicamente piu' favorevoli per l'Amministrazione.
L'Autorita' ha chiesto al Comune di Marciana Marina di fornire i chiarimenti e le proprie valutazioni sulla questione, corredate della documentazione relativa alla procedura di gara.
Dall'esame di detta documentazione si e' potuto riscontrare che l'impresa esponente e' stata esclusa sulla base delle seguenti valutazioni:
- la gara di cui all'art. 37 quater della legge 109/94 e s.m.i. ha come finalita' l'individuazione di proposte progettuali, realizzative, gestionali ed economico-finanziarie alternative a quelle del promotore, mentre il Consorzio GST ha presentato un'offerta assolutamente identica a quella del promotore, ad eccezione della strutturazione finanziaria e del livello degli indicatori di convenienza economica;
- il piano economico-finanziario presentato dal concorrente si limita ad una riproduzione di quello presentato dal promotore, con l'unica differenza del minor contributo richiesto all'Amministrazione, fattore quest'ultimo che potrebbe compromettere la stessa realizzabilita' dell'opera.
Stante il rilievo che riveste la questione in oggetto ed il coinvolgimento di molteplici interessi del settore degli appalti pubblici, in conformita' a quanto disposto nel Regolamento sul funzionamento dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici, l'Autorita' stessa ha convocato un'audizione, che si e' tenuta presso la propria sede in data 26 luglio 2000 per discutere i seguenti punti:
- ambito di valutazione dell'offerta da parte della stazione appaltante;
- maggiore economicita' e convenienza delle offerte che vengono presentate dall'offerente nella gara di licitazione privata di cui all'art. 37 quater della legge 109/94 e successive modifiche ed integrazioni.
All'audizione hanno partecipato rappresentanti del Comune di Marciana Marina e del Consorzio GST.
L'amministrazione comunale ha posto in evidenza l'opportunita' di ottenere dall'Autorita' un chiarimento sulle modalita' di svolgimento della gara e sulla funzione del risarcimento che spetta al concorrente non aggiudicatario ai sensi dell'art. 37 quater, comma 5, della predetta legge quadro. Per quanto attiene a quest'ultima questione, infatti, l'ente appaltante pone in rilievo che nel caso si ritenesse ammissibile che un concorrente presenti un progetto identico a quello del promotore potrebbe avere interesse a partecipare alla gara al solo scopo di lucrare il rimborso previsto dalla norma suindicata. Tale perplessita' verrebbe meno solo se si ritenesse che i partecipanti alla procedura di gara per l'affidamento della concessione debbano presentare soluzioni progettuali diverse da quella del proponente e con essa confrontabili.
I rappresentanti del Consorzio GST hanno confermato le considerazioni svolte nell'esposto suddetto aggiungendo che le perplessita' della stazione appaltante in merito alla diminuzione del contributo richiesto all'amministrazione sono infondate in quanto detta diminuzione offerta dal Consorzio si basa sulla correttezza della formulazione del piano economico-finanziario rispetto alle previsioni contenute nel bando di gara e nella relativa convenzione.
Considerazioni dell'Autorità
Va preliminarmente precisato che l'intervento di questa Autorita' e' finalizzato a stabilire l'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare, soprattutto in presenza di norme che possono ingenerare dubbi applicativi come nella fattispecie in esame, al fine di garantire il rispetto dei principi generali di cui all'art. 1, comma 1, della legge 109/94 e successive modificazioni.
La prima questione che si pone all'esame di questa Autorita', inerisce al contenuto dell'offerta presentata dal concorrente alla licitazione privata prevista dall'art. 37 quater, lettera a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. In particolare, si vuole stabilire se la stessa possa o debba contenere varianti al progetto posto a base di gara.
E' opportuno al riguardo considerare che con la legge quadro sui lavori pubblici il legislatore non ha provveduto a delineare un istituto giuridico autonomo ed autosufficiente per il project financing, bensi' ha scelto di introdurre detto sistema di realizzazione delle opere pubbliche innestandolo su quello proprio della concessione, come risultante dalle modifiche alla legge stessa intervenute nel corso degli ultimi anni.
Occorre, pertanto, muovere dall'esame della disciplina che il legislatore ha dettato per quest'ultima, in particolare per quanto attiene alla fase dell'aggiudicazione della concessione mediante licitazione privata con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.
L'art. 20, comma 2, della legge 109/94 e s.m.i. espressamente prevede che "le concessioni di cui all'art. 19 sono affidate mediante licitazione privata, ponendo a base di gara un progetto preliminare corredato, comunque, anche degli elaborati relativi alle preliminari essenziali indagini geologiche, geotecniche, idrologiche e sismiche; l'offerta ha ad oggetto gli elementi di cui all'articolo 21, comma 2, lett. b), nonche' le eventuali proposte di varianti al progetto posto a base di gara .......".
Inoltre, l'art. 85, comma 2, del D.P.R. 554/99 prescrive che "le amministrazioni aggiudicatici possono prevedere la facolta' per i concorrenti di inserire nell'offerta la proposta di eventuali varianti al progetto posto a base di gara, indicando quali parti dell'opera o del lavoro e' possibile variare e a quali condizioni".
L'adozione del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa tende a dare all'aggiudicazione caratteristiche di elasticita', contrapponendosi a criteri meramente automatici e stimolando un confronto concorrenziale fra imprese basato non unicamente sul prezzo migliore, ma sulla vantaggiosita' complessiva dell'offerta, combinata alle soluzioni tecniche proposte, che tenga soprattutto conto del rapporto costo-benefici.
Dalla lettura delle norme anzidette appare inoltre con chiarezza che, relativamente alla gara per l'aggiudicazione della concessione, il legislatore ha ammesso la facolta' per i partecipanti di presentare offerte comprensive di varianti al progetto preliminare posto a base di gara. Trattasi, comunque, di una mera facolta' per il concorrente e non di un obbligo come si deduce facilmente dall'uso dei termini "possono" ed "eventuali".
Facolta' peraltro sempre ammessa salvo il caso in cui l'amministrazione espressamente non la escluda, con apposita clausola del bando, qualora abbia interesse a che l'opera sia realizzata esclusivamente con le caratteristiche previste dal progetto preliminare posto a base di gara.
Preso atto, quindi, che modifiche al progetto preliminare possono essere presentate nella procedura di licitazione privata in relazione alle concessioni, occorre ora esaminare come operi detta facolta' nel caso dello speciale procedimento di affidamento della concessione di cui all'art. 37 quater della legge 109/94 e s.m.i..
Occorre in primo luogo osservare che, ai sensi degli artt. 37 bis e segg. della legge quadro, esaurita la fase della presentazione della proposta da parte del o dei promotori e dell'individuazione di quella ritenuta di pubblico interesse da parte dell'Amministrazione, si apre la fase negoziale che ha ad oggetto l'affidamento della concessione, comprensiva della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, dell'esecuzione e della gestione dell'opera oggetto della proposta stessa.
A tal fine, l'art. 37 quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni espressamente prevede che le amministrazioni al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all'articolo 19, comma 2, della stessa legge, procedono per ogni proposta ritenuta di pubblico interesse "ad indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all'art. 21, comma 2, lett. b), ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonche' il valore degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore".
Lo stesso articolo alla lettera b) prevede, inoltre, che la concessione si aggiudica "mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a),; nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge tra il promotore e questo unico soggetto".
Appare del tutto evidente che il collegamento tra project financing e concessione e' stato enfatizzato in via diretta dalle disposizioni in commento prevedendo una speciale procedura per l'affidamento della concessione nell'ipotesi in cui la realizzazione dell'opera sia proposta da un promotore. In particolare il procedimento di selezione mediante licitazione privata con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa dei due concorrenti da invitare successivamente alla procedura negoziata richiama lo stesso strumento concorsuale individuato per l'aggiudicazione della concessione dall'art. 20, comma 2, sopra richiamato.
Va, tuttavia, opportunamente sottolineato che il procedimento di affidamento della concessione nelle operazioni di project financing si snoda attraverso due fasi distinte: la prima e' costituita da una licitazione privata secondo il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa; la seconda da una procedura negoziata tra il promotore e i due soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella licitazione privata suindicata.
Diverso e' quindi il momento dell'aggiudicazione della concessione che, relativamente alle operazioni in project financing, a iniziativa di promotore avviene solo al termine della procedura negoziata. E diversa e' anche la funzione della procedura di licitazione privata che, sempre nei procedimenti su iniziativa del promotore, e' utilizzata dall'Amministrazione al solo scopo di selezionare le offerte che potranno confrontarsi con quella del promotore nella futura procedura negoziata.
Tenuto conto delle suesposte differenze esistenti tra le due forme di licitazione privata previste per le procedure ad iniziativa della pubblica amministrazione e per quelle ad iniziativa dei privati, si tratta ora di esaminare in relazione a quest'ultima quale possa essere il contenuto dell'offerta del concorrente alla licitazione privata.
Dovra' stabilirsi, quindi, sia in relazione al subprocedimento della gara che a quello della procedura negoziata, se le offerte debbano o possano diversificarsi dalla proposta del promotore soltanto per quanto attiene l'offerta economica (prezzo richiesto o prezzo che il concorrente e' disposto a corrispondere, ex art. 87, c.1 lett. a), e b)), o se possano differenziarsi anche sotto altri profili, quali l'intera organizzazione della gestione, sul presupposto di un diverso piano finanziario o, addirittura, relativamente allo stesso progetto posto a base di gara.
Bisogna innanzi tutto ricordare che il progetto proposto dal promotore e' stato fatto proprio dall'amministrazione a seguito del procedimento di valutazione di cui all'art. 37 ter della legge quadro, che puo' anche aver imposto modifiche al progetto inizialmente proposto.
Non essendo la fase della licitazione privata di cui trattasi, come sopra ricordato, finalizzata alla scelta dell'aggiudicatario finale, ma unicamente a selezionare le due migliori offerte economicamente piu' vantaggiose al fine successivamente di porre in essere la fase della procedura negoziata fra le stesse ed il promotore, si potrebbe ritenere che, sulla base dei principi generali relativi al sistema della licitazione privata stessa, e' da ritenersi legittima l'offerta di un concorrente che formuli unicamente proposte economiche migliorative rispetto a quella del promotore.
Inoltre, nel caso in cui il concorrente modifichi l'organizzazione della gestione in relazione all'opera da realizzare, con cio' modificando il valore degli elementi per la determinazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa posti a base della gara, sara' necessario, come stabilito dall'atto di regolazione n. 34/2000 di questa Autorita', che esso presenti un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito "in quanto l'attivita' di asseveramento e' volta ad assicurare in primo luogo la coerenza del piano economico-finanziario in relazione agli elementi di cui all'art. 85, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554."
Per quanto attiene poi alla possibilita' di proporre varianti progettuali occorre operare una distinzione tra le due fasi in cui si articola il procedimento in esame.
Se si ammettesse nella fase della licitazione privata che i singoli partecipanti possano introdurre modifiche progettuali, si potrebbe finire per snaturare il progetto posto a base di gara o comunque per non renderlo comparabile con quello originario. Cio', invece, risulta possibile nella fase della procedura negoziata dove il progetto del promotore viene messo a confronto con quelli dei concorrenti selezionati precedentemente, mediante l'apertura di un dialogo competitivo multiplo e flessibile, non limitato dalla struttura formalmente piu' rigida della licitazione privata.
In conclusione, e' da ritenersi che non vi sia alcun obbligo per i partecipanti alla licitazione privata di presentare un'offerta contenente varianti al progetto posto a base di gara, ma che la possibilita' di varianti sia una facolta' attribuita agli stessi dalla legge e dal regolamento attuativo, esercitabile nella fase della procedura negoziata anche relativamente alla sola individuazione del prezzo richiesto od offerto ai sensi dell'art. 87, co. 1 lett. a), e b) del D.P.R. n. 554 citato.
Altra questione di particolare interesse, infine, appare quella relativa al meccanismo previsto dal legislatore per il rimborso per le spese sostenute dal promotore o dai concorrenti nel caso in cui uno di essi non risulti aggiudicatario.
Detto meccanismo ha lo scopo di incentivare la promozione di opere pubbliche nei soggetti privati.
Tuttavia, appare opportuno sottolineare che, se per quanto riguarda il caso del promotore che non risulti aggiudicatario, il meccanismo di rimborso previsto dall'art. 37 quater trova il proprio fondamento negli oneri che sicuramente il promotore stesso avra' sostenuto per la elaborazione della proposta, non altrettanto chiaro risulta lo spirito della norma quando disciplina l'ipotesi del promotore che risulti aggiudicatario.
Infatti, in quest'ultimo caso e' previsto che esso debba versare al primo e al secondo in graduatoria della licitazione privata le spese sostenute per la predisposizione della proposta e nelle misure rispettivamente del 60% e del 40%. Ora, da un lato, il rimborso di cui trattasi potrebbe essere ben superiore rispetto alle spese sostenute che non sono ovviamente in nessun modo equiparabili a quelle del promotore, poiche' non comprendenti gli oneri di promozione dell'opera; dall'altro, puo' apparire anomalo che, nel caso di aggiudicazione ad altro concorrente, la legge abbia previsto unicamente un rimborso per il promotore, nulla spettando al secondo concorrente individuato nella licitazione privata.
Una ratio della norma, peraltro, va individuata nello scopo di incentivare la massima partecipazione alle procedure in project financing di concorrenti diversi dal promotore, al fine di instaurare con quest'ultimo un confronto concorrenziale dal cui esito l'amministrazione, e quindi la collettivita', puo' ricavare utile beneficio. Confronto concorrenziale effettivo rispetto alla proposta del promotore, che e' incentivato proprio dalla natura, ritenuta penalizzante, del secondo classificato.
In ogni caso, trattandosi di un meccanismo di rimborso automatico, cioe' senza alcun vaglio delle spese sostenute da parte dei concorrenti, esso opera a prescindere dal fatto che i concorrenti abbiano o meno presentato nella propria offerta varianti progettuali.
Conclusioni
Sulla base delle suesposte considerazioni, il Consiglio dell'Autorita' delibera:
I partecipanti alla licitazione privata indetta sulla base della proposta del promotore (art. 37 quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) non sono tenuti nell'offerta a proporre varianti al progetto del promotore stesso posto a base di gara.
Ne segue che anche il rimborso della spesa che non spetta automaticamente a tutti i partecipanti alla gara non dipende dalla introduzione di varianti progettuali, ma spetta senza che occorra alcun vaglio delle spese effettivamente sostenute.