REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2545/2004 proposto dalla Cooperativa Sociale di Volontariato a r.l. Em., con sede in Al. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Pa. Mi. Za., con domicilio eletto in Ro., Lu. Mi. n. 9;
CONTRO
l'Impresa individuale Vi. Ma., rappresentata e difesa dall'avv. Ma. Sa., con domicilio eletto presso gli avv.ti Mi. Pa. e Ge. Pa. in Ro., viale Re. Ma. n. 42;
e nei confronti del
Comune di Frosinone, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Ma. Co. con domicilio eletto presso l'avv. Al. Si. in Ro., via Is., n. 19;
Polisportiva Eu., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitasi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio, sezione di Latina, 19 gennaio 2004, n. 13, con la quale è stata annullata la determina 14 luglio 2003, n. 139 e la connessa deliberazione 16 giugno 2003, n. 255 relativa all'aggiudicazione alla Cooperativa Sociale di Volontariato a r.l. Em. delle opere di manutenzione e gestione del complesso sportivo ex En. di Fr.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 29 aprile 2004 il Consigliere Cesare Lamberti e uditi per le parti gli avv.ti Ma. Sa. e Pa. Mi. Za. per se e per delega, quest'ultimo, dell'avv. Ma. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1) La ditta individuale di edilizia artigiana Vi. Ma. di Vi. Ma., si rendeva promotore al Comune di Frosinone ai sensi dell'art. 37 bis legge n. 109/94 della realizzazione di opere di manutenzione straordinaria, di copertura e di impianti tecnologici da effettuarsi sugli impianti sportivi comunali siti in Fr., via Ad. 30. Con delibera di Giunta Comunale dell'8 giugno 2001, il Comune di Frosinone accoglieva la proposta dell'Impresa Vi. Ma. ed avviava la procedura di gara prevista dall'art. 37 quater, co.1, lett. a). Al termine della gara preliminare, il Comune individuava nella Cooperativa Sociale di Volontariato a r.l. Em. la ditta legittimata a partecipare alla procedura negoziata con la promotrice Impresa Vi. Ma. Presentate le offerte migliorative, il comune aggiudicava la gara al soggetto promotore, impresa edilizia Vi. Ma., con determina 11 giugno 2002, n. 129, previo parere dell'apposita Commissione nella seduta del 3 maggio 2002.
2) Il provvedimento finale e gli atti del procedimento sono stati impugnati dalla cooperativa sociale Em. con ricorso n. 1018/2002 al Tar di Latina, che ha accolto il ricorso con sentenza 14 gennaio 2003, n. 1 ed ha annullato gli atti impugnati, ritenuto che l'impresa Vi. Ma., pur avendo i requisiti per lo svolgimento della funzione di promotore di cui all'art. 98, DPR n. 554/1999, non aveva quelli previsti dall'art. 99 per la partecipazione alla procedura negoziata.
2.1) Il 24 gennaio e 24 maggio 2003 la ditta Vi. Ma. diffidava il Comune a considerarla vincitrice della gara ed il 22 aprile 2003 la ditta Em. diffidava lo stesso Comune ad eseguire la sentenza del Tar di Latina. L'impresa Vi. Ma. ha proposto l'appello n. 2396/03 avverso la sentenza n. 1/2003 del Tar Latina. Nel procedimento di appello, la Sezione ha rigettato l'istanza di sospensione della sentenza con ordinanza dell'8 aprile 2003 e il Comune di Frosinone, acquisito il parere del proprio legale, comunicava alle parti private (nota 7 luglio 2003) di avere impartito -con delibera di G.C. del 16 giugno 2003, n. 255- disposizioni per aggiudicare la gara alla ditta Em. ed emetteva la determina di aggiudicazione n. 139/LLPP. in data 14 luglio 2003.
2.2) Con sentenza 10 febbraio 2004 n. 495, la Sezione ha rigettato l'appello della ditta Vi. Ma. avverso la sentenza del Tar Latina n. 1/2003, affermando, tra l'altro che l'esclusione della ditta Vi. Ma., promotore del project financing, non determinava l'arresto del procedimento amministrativo, che proseguiva con l'aggiudicazione all'Em., unico concorrente rimasto.
3) Con ricorso n. 946/03, la ditta Vi. Ma. ha poi impugnato al Tar Latina la determina 14 luglio 2003, n. 139, di affidamento alla ditta Em. della concessione di realizzazione dell'impianto sportivo, in uno alla delibera di G.C. n. 255/2003 e all'avviso di gara 10.9.2001. Nel ricorso sono stati dedotti: -violazione degli artt. 7 e segg. l. 241/90, in quanto la nota 7 luglio 2003, n. 33325, era intervenuta quando era stata già adottata la delibera del 16 giugno 2003, nei cui confronti la ditta Vi. Ma. non aveva potuto controdedurre circa il parere del legale richiesto dal comune; - travalicamento del giudicato, in quanto la sentenza del giudice amministrativo nulla statuiva circa l'aggiudicazione ad Em., sicché il Comune doveva limitarsi ad annullare la procedura negoziata revocando la concessione affidata alla ditta Vi. Ma., ma non aggiudicare la gara ad Em.; - violazione dell'art. 37-quater comma 1) lett. b) l. 109/94 e dell'art. 16 del bando di gara in quanto l'esclusione preventiva del promotore -da ritenere parte necessaria- impedirebbe lo svolgimento della parte negoziata e l'esclusione successiva del promotore la renderebbe comunque inefficace con impossibilità, in entrambi i casi, di aggiudicare la concessione; - difetto di presupposto, in quanto l'offerta di Em. non era valida perché priva di taluni elementi essenziali di valutazione richiesti dall'art. 12, lett. B) e c) e dall'art. 16 dell'avviso di gara. Nel giudizio si sono costituiti la ditta Em. e il comune di Frosinone, chiedendo il rigetto del ricorso, previa inammissibilità.
3.1) Nella fase cautelare, il Tar di Latina ha accolto la domanda di sospensione della ricorrente Vi. Ma. con ordinanza n. 709/2003. La sospensiva è stata riformata dalla Sezione con ordinanza n. 5276/2003, in quanto l'esclusione della impresa Vi. Ma. dalla procedura, la privava di interesse all'impugnazione degli atti ulteriori posti in essere dall'Amministrazione.
3.2) Il Tar Latina ha poi accolto il ricorso della ditta Vi. Ma., annullando la determina n. 139 del 14 luglio 2003 e la deliberazione n. 255 alla del 16. giugno 2003, nelle parti relative aggiudicazione all'Em., ritenuta l'esistenza dell'interesse a ricorrere della ditta Vi. Ma. ed il fondamento del quarto motivo di invalidità dell'offerta della Coop. Em. per assenza di un piano economico finanziario limitato alle sole attività sportive, per mancata indicazione del capitale circolante e per omessa asseverazione bancaria dell'offerta. La sentenza ha rigettato tutti gli altri motivi. Avverso la sentenza muove appello la Cooperativa Em. Nel giudizio si sono costituiti l'Impresa individuale Vi. Ma. e il comune di Frosinone.
DIRITTO
1. Con determina 14 luglio 2003, n. 139, il dirigente del settore lavori pubblici del comune di Frosinone, in applicazione della delibera giuntale 16 giugno 2003, n. 225 circa l'obbligo di conformarsi alla sentenza del Tar del Lazio - Latina n. 1/2003 e all'ordinanza del Consiglio di Stato 8 aprile 2003, ha revocato la delibera 11 giugno 2002, n. 129 di assegnazione del project financing relativo alla manutenzione straordinaria della struttura ex En. di via Ad. nei confronti dell'impresa Vi. Ma. ed ha aggiudicato la concessione ex art. 19, co. 2, l. n. 109/94 alla coop. Em. con le modalità stabilite al procedimento di project financing esperito e in esecuzione del predetto giudicato.
2. Nell'accogliere il ricorso avverso la delibera, il Tar di Latina, con la sentenza impugnata, ha riconosciuto l'interesse in capo all'impresa Vi. Ma. quale promotore e partecipante alla gara, all'annullamento dell'aggiudicazione della concessione in favore della coop. Em., data la rinnovazione del procedimento di scelta del concessionario che necessariamente ne conseguirebbe con possibili chance di risultare vincitore in sede reiterativa. La sentenza ha poi riconosciuto l'invalidità dell'offerta dalla coop. Em. per assenza di un piano economico-finanziario limitato alle sole attività sportive, per mancata indicazione del capitale circolante e per omessa asseverazione bancaria dell'offerta.
3. Con il primo motivo dell'appello ora in esame (pagg. 23-35 dell'atto introduttivo), la coop. Em. ha riproposto l'eccezione dell'inammissibilità del ricorso di primo grado per: (a) il carattere di mero fatto dell'interesse dell'impresa Vi. Ma. ad ottenere l'annullamento della delibera di assegnazione della concessione; (b) la mancata considerazione della sentenza n. 495/04 che ha escluso l'impresa Vi. Ma. dalla gara, impeditiva della nuova partecipazione alla gara medesima; (c) la mancata considerazione che gli atti assunti dalla p.a. successivi alla sentenza n. 1/2003 siano esenti da qualsivoglia vizio che ne possa determinare l'annullabilità.
Il motivo è infondato per tutti i profili dedotti.
3.1) La regola in forza della quale l'impresa concorrente esclusa da una procedura selettiva non è legittimata a proporre censure riguardanti l'ulteriore svolgimento della gara è valida in riferimento al caso in cui l'amministrazione non sia più tenuta a ripetere la gara, una volta constatata l'impossibilità di aggiudicarla all'altro concorrente per difetto dei requisiti di ammissione o di partecipazione. Nell'ipotesi di una gara alla quale partecipino due soli concorrenti deve ritenersi pienamente sussistente l'interesse di un concorrente, sia pure non nella condizione di conseguirne l'aggiudicazione, di vedere annullata l'aggiudicazione disposta in favore dell'altro concorrente, dato l'onere dell'amministrazione di indire una nuova gara alla quale egli può partecipare con la chance di aggiudicarsela. La giurisprudenza di questo Consiglio ha infatti circoscritto la degradazione a mero interesse di fatto dell'interesse alla legittimità dell'azione amministrativa al caso in cui il concorrente escluso non possa comunque rivestire la qualità di aggiudicatario stante la possibilità dell'amministrazione di aggiudicare validamente la gara agli altri concorrenti, quando cioè i concorrenti rimasti in gara siano più di due. Nel caso dell'aggiudicazione in una gara con due soli concorrenti, è pertanto ammissibile l'interesse del concorrente escluso ad impugnare l'aggiudicazione all'altro quando la decisione annullatoria degli atti contestati determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, atteso il risultato utile che egli ottiene attraverso l'accoglimento della propria domanda, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dalla p.a. (Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2004, n. 5583; sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468; sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468). Avendo partecipato alla gara due soli concorrenti, è evidente il carattere di interesse tutelabile di quello fatto valere dell'impresa Vi. Ma., che, sia pure esclusa dalla gara, conserva il diritto a partecipare all'ulteriore procedura selettiva che il comune di Frosinone è tenuto ad indire per mancanza di concorrenti meritevoli di aggiudicazione, una volta annullata quella in favore della coop. Em. di cui al provvedimento dirigenziale 14 luglio 2003, n. 139, di cui ora è causa.
3.2) Ciò premesso, va respinto anche il secondo dei suesposti profili, ove l'appellante afferma che la sentenza n. 495/04 di questo Consiglio avrebbe escluso la possibilità dell'impresa Vi. Ma. di partecipare alla gara o di rendersi comunque aggiudicataria della concessione, in quanto la sua esclusione non comportava l'interruzione della procedura in corso. Tale affermazione va, per vero, circoscritta all'annullamento della determina 11 giugno 2002 n. 129 di aggiudicazione della gara all'impresa Vi. Ma. ad opera della sentenza n. 1/2003 del Tar Latina confermata in appello dalla sentenza n. 495/04. E' ineccepibile che la conseguenza del giudicato di annullamento comportava l'onere del comune di Frosinone di aggiudicare la gara alla coop. Em., come il comune ha fatto con la delibera della G.C. n. 225/2003 cui è seguita la determina n. 139/2003 del dirigente del settore lavori pubblici. Siffatti provvedimenti non si sottraggono però al sindacato giurisdizionale cui è legittimata l'impresa Vi. Ma., allorché l'interesse ad impugnarli sussista e sia tutelabile: presupposti ambedue che il Collegio ravvisa in capo all'attuale appellata. Assodato l'obbligo dell'amministrazione di ripetere la gara in mancanza di altri concorrenti cui assegnare la concessione, l'interesse dell'impresa Vi. Ma. alla sua ripetizione si radica nell'annullamento così come disposto dalla sentenza n. 1/2003 del Tar di Latina. In capo a quest'ultima è stata infatti accertata la mancanza dei requisiti del concessionario indicati nell'art. 98 D.P.R. n. 554/99 che devono essere posseduti dal promotore all'atto della gara negoziata, non essendo sufficiente il semplice richiamo a terze società non partecipanti: sempre a mente della sentenza in esame, l'impresa Vi. Ma. non aveva documentalmente provato il possesso dei requisiti né tale mancanza poteva essere sanata con la dichiarazione di un'impresa terza (Eu.) cui la Vi. Ma. aveva dichiarato di volersi associare perché successiva e non preventiva rispetto all'aggiudicazione della gara. La possibilità dell'impresa Vi. Ma. di concorrere alla nuova gara, che necessariamente il comune deve indire nel caso di annullamento della presente aggiudicazione, è sufficiente a radicare il suo interesse a sindacare se la coop. Em. fosse in possesso dei requisiti prescritti dalla legge e dal bando per rivestire siffatta qualità.
3.3) Anche il terzo profilo della censura in esame è da respingere. In estrema sintesi l'appellante coop. Em. afferma che il Tar Latina, con la sentenza impugnata, non poteva sindacare i profili di illegittimità della propria offerta perché la relativa censura non era stata specificamente dedotta nel precedente giudizio e in presenza del giudicato formatosi sulla relativa precedente sentenza n. 1/2003 che aveva dichiarato irricevibile per tardività il ricorso incidentale della ditta Vi. Ma., ove era eccepita la mancanza del piano economico-finanziario nell'offerta Em. Nell'aggiudicare la gara alla cooperativa appellante, l'amministrazione avrebbe correttamente adempiuto a quanto disposto nella decisione di rinnovare il procedimento a partire dal verbale in data 3 maggio 2002 di valutazione delle offerte, stante il mero carattere di atto dovuto dell'aggiudicazione in quanto le era precluso di riesaminare i requisiti di ammissibilità dell'offerta Em. Osserva il Collegio che l'emanazione della determina 14 luglio 2003, n. 139 era stata preceduta dalla delibera 16 giugno 2003 n. 255 adottata dalla giunta comunale di Frosinone, previa acquisizione del parere di un legale e dell'avvocatura comunale circa la necessità di emettersi un apposito provvedimento di aggiudicazione della gara alla coop. Em. Avere escluso da parte del comune che la corretta conformazione al giudicato comportava il solo obbligo di stipulare il contratto di concessione con la cooperativa appellante e avere affermato la necessità di emanare un apposito provvedimento di aggiudicazione, implicava la necessità di riesaminare anche la posizione della cooperativa circa l'ammissibilità della sua offerta. Va perciò condivisa l'affermazione della sentenza impugnata, laddove (pag. 13 della decisione Tar Latina n. 13/2004) precisa che con la precedente sentenza n. 1/2003 non è stata dichiarata aggiudicataria la cooperativa Em. ma sono stati annullati i provvedimenti impugnati come effetto dell'accoglimento del ricorso, ma nulla è detto sia nel dispositivo che nella motivazione circa l'eventuale posizione della cooperativa, cosicché quanto non trattato non può fare parte del dictum del giudice. Per effetto del giudicato sulla sentenza n. 1/2003, d'irricevibilità del ricorso incidentale proposto nel ricorso n. 1018/2002, il riesame dell'offerta della Cooperativa sotto l'aspetto della conformità alla legge e al bando era precluso nei confronti della ditta Vi. Ma., che non avrebbe più potuto chiederlo al giudice. In mancanza di espressa statuizione nella sentenza n. 1/2003, tale riesame non era invece precluso all'amministrazione, che se ne è accollato l'onere con l'adozione della delibera di G.C. 16 giugno 2003 n. 255 e la successiva determina 14 luglio 2003, n. 139 (cui risale l'aggiudicazione della gara alla cooperativa Em.) adottata previa riapertura del procedimento, tale dovendo qualificarsi l'esame delle istanze proposte dalla Cooperativa e dalla ditta Vi. Ma. L'adozione dei predetti provvedimenti attribuisce alla ditta Vi. Ma. la titolarità di un autonomo interesse a contestare la validità dell'offerta della Cooperativa nel presente giudizio autonomo e diverso dal precedente anche sotto il profilo del provvedimenti oggetto di gravame. Tanto ha affermato la sentenza impugnata e l'affermazione va condivisa. Anche tale profilo di censura è conclusivamente infondato e il motivo deve essere respinto nel suo insieme.
4) E' infondata anche l'ulteriore censura appuntata nei confronti della decisione riferita alla conclamata illegittimità dell'offerta della Cooperativa. Con riferimento alla mancanza dei requisiti richiesti dalla legge e dal bando di gara, la decisione impugnata ha precisato che la stessa Commissione giudicatrice aveva rilevato nell'offerta l'assenza del piano economico-finanziario limitato alle sole attività sportive e l'impossibilità di effettuare una valutazione del rendimento del servizio in mancanza di capitale circolante; l'offerta, inoltre, non era asseverata da un istituto bancario come previsto dall'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con l'atto di regolazione n. 34 del 18 luglio 2000. Tali specifiche statuizioni non risultano contraddette con argomenti altrettanto puntuali, sia nell'atto introduttivo del giudizio che nella memoria 18 aprile 2005, ove la cooperativa si limita ad affermare di avere richiamato gli scritti e la documentazione prodotti in proposito nel precedente giudizio, conclusosi con l'accoglimento del suo ricorso e il rigetto dell'appello dell'impresa Vi. Ma. La censura deve pertanto essere respinta in quanto inammissibile per genericità, il che esime il Collegio dal considerare se esse dovessero essere introdotte nel primo giudizio con memoria costitutiva o con ricorso incidentale come invece afferma la sentenza impugnata e contesta la cooperativa appellante.
P.Q.M. il ricorso in appello deve essere respinto.
Appare tuttavia equo, compensare tra le parti, le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l'appello.
Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 29 aprile 2005 con l'intervento dei Sigg.ri:
Sergio Santoro Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere, est.
Marzio Branca Consigliere
L'ESTENSORE
f.to Cesare Lamberti
IL PRESIDENTE
f.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10 novembre 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p. IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
N°. RIC. 2545/2004