REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUINTA
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso per revocazione numero di registro generale 6354 del 2009, proposto da:
Im. S.p.A., Rt. S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. Ma.An., Vi.Do., Ma.Sa., Gu.Za., con domicilio eletto presso Ma.Sa. in Roma, viale (...); Rt. S.p.A., Rt.Au. S.p.A., Rt.Gr.La.Fi. S.p.A., Rt.Im.Co. S.p.A., Ri.De.Ec. S.p.A., Rt.Ca. S.p.A., Rt.Co. Coop., Rti.Im.Ma. S.p.A., Rt.In.Vi. S.p.A., Rt.Se.Co. S.p.A., Rt.Pe.Ve.;
contro
Consorzio (...), rappresentato e difeso dagli avv. Pi.Pi., Gi.Ru., Ma.Pi., con domicilio eletto presso Ma.Pi. in Roma, via (...); Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Al.Bi., An.Cl., con domicilio eletto presso An.Cl. in Roma, via (...); Pe.Ve. S.p.A.;
Sul ricorso per revocazione numero di registro generale 7369 del 2009, proposto da:
Im. S.p.A., Rt.Pe.Ve. S.p.A., Rt.Au.Br. S.p.A., Rt.Au. S.p.A., Rt.Au.Ve. S.p.A., Rt.Gr.La. S.p.A., Rt.Im.Co.Gi. S.p.A., Rt.Ri.De. S.p.A., Rt.Ca.An. S.p.A., Rt.Co.Co., Rt.Im.Ma. S.p.A., Rt.In.Vi. S.p.A., Rt.Se.Co. S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. Vi.Do., Ma.Sa., Gu.Za., Ma.An., con domicilio eletto presso Sa. Studio Legale in Roma, viale (...);
contro
Regione Veneto; Consorzio (...), rappresentato e difeso dagli avv. Pa.Le., Pi.Pi., Gi.Ru., con domicilio eletto presso Pa.Le. in Roma, via (...);
nei confronti di
Pe.Ve. S.p.A.;
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 6354 del 2009:
della decisione del CONSIGLIO DI STATO - Sez. V n. 03944/2009, resa tra le parti, concernente della decisione del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 03944/2009, resa tra le parti, concernente della decisione del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. V n. 03944/2009, resa tra le parti, concernente FINANZA DI PROGETTO PER REALIZZAZIONE SUPERSTRADA "PEDEMONTANA"...
quanto al ricorso n. 7369 del 2009:
della sentenza del Consiglio Di Stato - Sez. V n. 03944/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUD. CONCESSIONE DI COSTR. E GESTIONE SUPERSTRADA "PEDEMONTANA VENETA".
Visti i ricorsi per revocazione con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio (...) Scpa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Veneto;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio (...) Scpa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il Consigliere Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati M.Sa., M.An., V.D., G.Za., P.Pi., G.Ru., Le. per delega di Pi., A.Bi., A.Cl.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
I due ricorsi, proposti contro la stessa decisione, devono essere riuniti.
La decisione impugnata, in riforma della sentenza n. 3592 del 19 novembre 2008 pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto, sez. I, ha annullato gli atti della procedura di finanza di progetto indetta dalla Regione Veneto per la realizzazione della superstrada a pedaggio nota come "Pedemontana Veneta".
La concessione messa a gara concerne una infrastruttura strategica di preminente interesse nazionale, integrata nella rete di grande viabilità dei corridoi europei (in particolare, rientrante nel contesto del Corridoio 5) e destinata a congiungere, attraverso un percorso stradale di circa 95 chilometri, l'area vicentina a quella trevigiana, nonché a porre in raccordo le autostrade A4, A31 e A27.
La decisione di accoglimento dell'appello avverso la sentenza del TAR, ampiamente motivata, si basa sulla riscontrata tardività dell'atto di esercizio del diritto di prelazione spettante all'ATI capeggiata dalla società Im., nella sua qualità di soggetto promotore della procedura.
Al riguardo, la pronuncia della Sezione, ha svolto la seguente motivazione.
Nella fattispecie viene però in rilievo, prima della questione comunitaria, la verifica del regolare esercizio del diritto di prelazione, del pari contestato dalla (...). E' del tutto evidente, difatti, che qualora emergesse che il Promotore non si è ritualmente avvalso della facoltà di adeguare la propria offerta a quella dell'appellante, non rivestirebbe più un reale interesse il dubbio relativo alla compatibilità comunitaria del diritto di prelazione.
H.4. - Su queste premesse va allora esaminato il motivo con il quale la (...) ha dedotto la violazione delle regole di gara sul termine stabilito per l'esercizio del diritto di prelazione. Sul punto, la (...) sostiene che il Promotore non abbia fatto valere il suo diritto nei tempi fissati improrogabilmente dalla normativa di gara e che, di fatto, l'Im. sia stata impropriamente rimessa in termini dalla commissione.
H.5. - Il mezzo di gravame è fondato.
Si è riferito sopra (sub B.8) il contenuto della lettera d'invito in ordine alla disciplina della fase terminativa della procedura negoziata.
Ebbene, seguendo l'ordine dei singoli passaggi nitidamente scanditi dalla normativa di gara, può ricostruirsi il corretto modus procedendi al quale avrebbe dovuto attenersi la commissione giudicatrice:
a) in seduta pubblica essa avrebbe dovuto assegnare i relativi punteggi;
b) qualora fosse risultata economicamente più vantaggiosa l'offerta di un soggetto diverso dal Promotore, quest'ultimo - a conclusione della procedura negoziata e nel termine perentorio di dieci giorni da tale ultima seduta pubblica - avrebbe dovuto dichiarare la propria disponibilità ad adeguare la sua offerta.
Lo schema vincolante delineato dalla lettera di invito non è stato tuttavia rispettato dalla commissione: questa invero, nella seduta pubblica del 25 settembre 2007, aprì i plichi inviati dalla (...) e dall'Im. e assegnò i punteggi, giudicando più conveniente l'offerta della prima e dichiarandola aggiudicataria della gara.
A questo punto comunicò alla (...) che "al fine della valutazione della congruità dell'offerta presentata" la stazione appaltante avrebbe "richiesto, con nota formale, il Piano Economico - Finanziario asseverato da un istituto bancario" e che della relativa valutazione sarebbe stata data comunicazione in una successiva "ultima seduta pubblica".
La (...) fece pervenire tempestivamente il PEF asseverato.
Nella successiva seduta pubblica del 24 ottobre 2007 la commissione, verificata la congruità dell'offerta della (...), confermò l'aggiudicazione in suo favore.
Sennonché, subito dopo tale conferma, il Presidente della commissione informò i presenti che in quel momento era consegnata a mano del rappresentante del Promotore una nota, in pari data, recante la comunicazione dell'aggiudicazione in favore della (...) e che dalla data della seduta avrebbe cominciato a decorrere il termine perentorio di dieci giorni per l'esercizio del diritto di prelazione.
Contro tale modo di procedere, insorse immediatamente il rappresentante della (...) chiedendo di poter mettere a verbale, tra le altre, le seguenti osservazioni (inserite come allegato al verbale):
a) la procedura negoziata si era conclusa nella seduta pubblica del 25 settembre 2007 con l'aggiudicazione in via provvisoria;
b) la presentazione del PEF, in base alla lettera d'invito, era considerata unicamente quale condizione per l'aggiudicazione definitiva;
c) pertanto la commissione aveva violato l'autovincolo che si era imposta la Regione Veneto;
d) vi era opposizione alla concessione di un ulteriore termine di dieci giorni, essendo tale termine già spirato.
La Regione Veneto disattese tuttavia le obiezioni della (...) e, avendo il Promotore successivamente esercitato il diritto di prelazione, la gara fu aggiudicata in via definitiva all'Im. con deliberazione della Giunta regionale n. 3844 del 4 dicembre 2007.
H.6. - Ad avviso del Collegio sussiste la violazione denunciata dalla (...). In effetti, dal tenore della lettera di invito, in parte qua non impugnata, si evince con chiarezza che il dies a quo del termine di dieci giorni per l'esercizio del diritto di prelazione da parte del Promotore - termine che l'amministrazione si era autovincolata a considerare perentorio - avrebbe cominciato a decorrere dalla data della seduta pubblica destinata all'assegnazione dei punteggi, ossia dalla data della seduta conclusiva della procedura negoziata.
H.7. - Molti argomenti di ordine letterale e sistematico sorreggono questo giudizio.
In primo luogo occorre premettere che la qualificazione di un termine come "perentorio" impone di interpretare rigorosamente le relative clausole. Siffatto rigore è tanto più necessario nel caso dell'esercizio del diritto di prelazione, trattandosi di istituto che, a prescindere dalla sua compatibilità con l'ordinamento sopranazionale, è comunque di carattere eccezionale, configurandosi, in deroga alla regola generale di pari trattamento tra i concorrenti, come un vantaggio attribuito al solo Promotore.
In secondo luogo merita rilevare che, sebbene nella fattispecie la perentorietà in questione fosse frutto di una scelta discrezionale della stazione appaltante, nondimeno essa vincolava puntualmente l'amministrazione.
E' inoltre da segnalare che alla fissazione di un termine "perentorio" si accompagna, secondo la teoria generale, la previsione di decadenza per il caso dell'eventuale inosservanza: anzi, ribaltando l'ultima affermazione, può quietamente sostenersi che la sanzione della decadenza è il principale effetto e il primario indice di riconoscimento della natura perentoria di un termine.
La lettera d'invito è dunque coerente con la regola sulla generale facoltà di stabilire, sulla base di una determinazione volontaristica, termini di decadenza, non di origine legale, per l'esercizio di diritti aventi un contenuto patrimoniale (v. l'art. 2965 c.c.).
Non vi è dubbio che di tale facoltà possa avvalersi anche la pubblica amministrazione, seppur nei limiti funzionali dell'atto emanato e nel rispetto dei canoni fondamentali che governano l'azione amministrativa.
Orbene, premesso che la clausola sul termine non è stata fatta oggetto di impugnativa, non risulta che la Regione Veneto nel fissare un termine di dieci giorni abbia esorbitato da detti limiti "amministrativi" né che essa abbia in altro modo violato la normativa codicistica, atteso che un lasso temporale di dieci giorni era congruo e non rendeva eccessivamente difficile, per il Promotore, l'esercizio della facoltà di adeguare la sua proposta a quella della (...), non foss'altro perché il contenuto della proposta era ben noto all'Im. da diverso tempo e il rilancio aveva riguardato solo taluni parametri quantitativi dell'offerta, senza incidere sulla sostanza della proposta.
Tanto precisato, va soggiunto che è la stessa lettera di invito a mettere in correlazione la decorrenza iniziale del termine perentorio con la seduta pubblica di assegnazione dei punteggi, sfociata nell'aggiudicazione provvisoria della gara in favore della (...).
La lettera suddetta usa, non a caso, l'aggettivo dimostrativo "tale" in riferimento all'ultima seduta pubblica e, nel contesto del periodo, l'unica seduta pubblica è quella conclusiva della procedura negoziata, ossia quella di assegnazione dei punteggi e di dichiarazione dell'aggiudicazione provvisoria.
H.8. - E', d'altronde, lo stesso Codice dei contratti, all'art. 11, comma 4, a fissare l'identità generale tra il "termine di una procedura" e la "dichiarazione di aggiudicazione provvisoria" e, nel medesimo senso, come correttamente rilevato dalla (...), è anche allineata l'esegesi dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici la quale, nella determinazione n. 8 dell'11 ottobre 2007, in materia di "Diritto di prelazione nelle procedure di project financing e disciplina transitoria applicabile a seguito del D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113", ha avuto occasione di chiarire che il diritto di prelazione può essere esercitato "dal promotore solo al termine della procedura negoziata, quando cioè la commissione ha aggiudicato provvisoriamente la gara ad un altro concorrente" (v. il punto 1 del "Ritenuto in diritto").
H.9. - La lettera d'invito, pertanto, ha imposto alla commissione di gara di aggiudicare la procedura negoziata in uno con l'assegnazione dei punteggi e così è effettivamente avvenuto. La commissione di gara non si è però avveduta che la conclusione della procedura negoziata segnava anche l'inizio della decorrenza del termine perentorio stabilito dalla lettera di invito e che tale termine sarebbe spirato irrimediabilmente il 5 ottobre 2007.
H.10. - Da quanto appena esposto discende che la concessione di un ulteriore termine al Promotore in occasione della successiva seduta del 24 ottobre 2007 si configurò come una violazione della normativa di gara, traducendosi di fatto in un'inammissibile riapertura di un termine perentorio già scaduto.
H.11. - Non ha pregio allora osservare, in contrario, che la stessa commissione di gara abbia indicato, come ultima seduta pubblica quella del 24 ottobre 2007, dal momento che una seduta pubblica successiva all'aggiudicazione provvisoria non era prevista dalla lex specialis di gara. Anzi, proprio la fissazione di un'ulteriore seduta pubblica, all'indomani dell'aggiudicazione provvisoria, dimostra l'errore nel quale è incorsa la commissione di gara.
H.12. - Invero una seduta pubblica per l'aggiudicazione definitiva non era necessaria nel caso in esame posto che alla commissione di gara era stato unicamente affidato lo svolgimento della procedura comparativa, mentre l'aggiudicazione definitiva spettava, come di regola, alla stazione appaltante (nella specie, la Regione ha provveduto con la citata delibera giuntale n. 3844/2007) e non è revocabile in dubbio, peraltro disponendo esplicitamente in questo senso la stessa lex specialis, che la verifica dell'asseverazione bancaria fosse un adempimento esclusivamente finalizzato all'aggiudicazione definitiva.
H.13. - Non vi era pertanto bisogno di una seduta pubblica per l'aggiudicazione definitiva (e infatti a ciò ha provveduto la Giunta) e, a ben vedere, nemmeno vi era bisogno di una seduta pubblica per verificare la validità dell'offerta della (...).
Sul punto insistono le difese delle controparti: si sostiene, in sintesi, che sarebbe stato illogico e paradossale costringere il Promotore ad esercitare un diritto rispetto ad una offerta che sarebbe potuta risultare invalida.
L'argomento è suggestivo, ma erroneo.
L'ipotetica invalidità dell'offerta della (...) per incongruità dell'asseverazione bancaria non avrebbe dato luogo alle conseguenze prospettate dalle appellate. Ed invero, quand'anche l'Im. avesse esercitato il diritto di prelazione rispetto ad un'offerta risultata in seguito invalida, non si sarebbe potuto sensatamente ritenere che il Promotore fosse comunque tenuto a rispettare un'offerta evidente insuscettibile di prelazione per l'impossibilità giuridica del relativo oggetto; in questo caso, una volta scartata l'offerta (...) (qualora ne fosse stata riscontrata l'invalidità), l'Im. avrebbe dovuto unicamente rispettare la sua offerta (id est del Promotore).
La situazione testé descritta, equivalente all'assenza di offerte da porre in competizione con quella del Promotore, è difatti disciplinata dalla normativa di gara (v. il secondo paragrafo del punto 18 del disciplinare di gara) e anche dal comma 2 dell'art. 155 del Codice dei contratti, vigente all'epoca dei fatti.
H.14. - Ai precedenti rilievi va aggiunto che la ricostruzione delle scansioni della fase terminale della procedura, siccome proposta dalla Im., cozza, oltre che con la lettera vincolante della normativa di gara, anche con elementari esigenze di non aggravamento del procedimento. Ove riguardata la vicenda da questa angolazione, non si comprende invero perché la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare prima la validità dell'offerta della (...)e poi ammettere l'Im. all'esercizio del diritto di prelazione, così ponendo nel nulla l'attività amministrativa consistita nell'esame della congruità dell'offerta, quando l'economia dei mezzi giuridici, anche nell'ipotetico silenzio della lex specialis, avrebbe suggerito l'esatto contrario, ossia la verifica prioritaria dell'offerta "fatta propria" dal Promotore. Non può difatti obliterarsi, sebbene il profilo non sia stato adeguatamente ponderato dalle parti, che la regola sulla validità dell'offerta era soggettivamente applicabile anche al Promotore: la normativa di gara parla invero di "offerta che risulterà economicamente più vantaggiosa" e tale è certamente quella formulata dall'aggiudicatario provvisorio ((...)); sennonché una volta esercitato il diritto di prelazione, l'offerta dell'aggiudicatario provvisorio viene a coincidere con quella del prelazionario - promotore che l'abbia fatta propria. Ciò risulta comprovato in maniera incontrovertibile dalla circostanza che, dopo l'esercizio del diritto di prelazione, anche l'offerta "fatta propria" dal Promotore è stata sottoposta a verifica di congruità (si veda, sul punto, quanto riferito negli ultimi paragrafi delle premesse della deliberazione della Giunta regionale del Veneto n. 3844/2007). Né diverse sarebbero state, in questo caso, le conseguenze di una mancata valutazione di congruità, posto che la (...) non avrebbe potuto conseguire l'aggiudicazione definitiva, mentre il Promotore avrebbe potuto confermare la sua offerta (e sul punto si rimanda a quanto sopra osservato sub H.13).
H.15. - Non infirma la ricostruzione giuridica sopra effettuata l'argomento incentrato sul legittimo affidamento ingenerato nell'Im. per effetto dell'illegittima condotta della commissione di gara.
La considerazione dell'affidamento non vale difatti a superare il preciso disposto della normativa di gara e, comunque, il motivo non ha pregio.
In ordine al primo profilo è dirimente rilevare che l'immanente legalità che deve innervare tutta l'attività amministrativa esclude che l'aggiudicazione di una procedura di evidenza pubblica possa legittimamente scaturire da un affidamento riposto su una violazione della disciplina di gara, quand'anche ascrivibile alla commissione giudicatrice, piuttosto che dal pieno rispetto delle regole promananti dall'ordinamento generale o dalla specifica "legge" della procedura. L'affidamento ipoteticamente riposto dalla Im. sulla legittimità dell'operato della commissione di gara per aver quest'ultima fatto menzione, nella seduta del 25 settembre 2007, di una successiva ultima seduta pubblica non può certamente prevalere sulla chiara sequenza degli adempimenti imposti dalla lettera di invito e così condurre ad un'aggiudicazione in danno di un'altra concorrente; senza contare che la formazione di un affidamento tutelabile postula, in generale, il decorso di un congruo lasso temporale durante il quale non emergano contestazioni sulla legittimità di una attività amministrativa, mentre nel caso di specie vi furono le immediate e vibrate proteste della (...) nella seduta pubblica del 24 ottobre 2007.
Da quanto sopra osservato discende che la lesione di un affidamento può, al più, giustificare una richiesta risarcitoria nei confronti dell'amministrazione (sempre che ne ricorrano i presupposti), ma non può sicuramente invocarsi per sottrarre ad un altro concorrente un'utilità regolarmente conseguita e, tanto meno, se la violazione compiuta dall'amministrazione, sulla quale poggi l'ipotetico affidamento, sia stata tempestivamente contestata in ogni sede, amministrativa e giurisdizionale.
H.16. - L'argomento incentrato su un presunto affidamento tutelabile della Im. è comunque infondato. Ed invero, anche a voler idealmente prescindere da quanto sopra considerato, va ulteriormente rilevato che avrebbe potuto configurarsi, al più, un affidamento dell'Im. qualora la commissione di gara, già in occasione della seduta pubblica del 25 settembre 2007, avesse disposto un rinvio ad una successiva seduta pubblica ai fini dell'esercizio del diritto di prelazione. In questo caso, in effetti, la Im. avrebbe potuto sostenere (pur senza poter aspirare soltanto sulla base di tale circostanza all'aggiudicazione) di aver fatto affidamento su un comportamento decettivo posto in essere dall'organo di gara. Nella fattispecie, però, non è avvenuto nulla di tutto ciò. La commissione di gara, al termine della seduta del 25 settembre 2007, ha rinviato ad una successiva seduta pubblica unicamente per la validazione dell'offerta (...). Il silenzio serbato dalla commissione sull'esercizio del diritto di prelazione non avrebbe potuto trarre in inganno l'Im. che conoscendo, o dovendo conoscere, la lex specialis era in condizione di rendersi perfettamente conto che la conclusione della seduta del 25 settembre 2007 segnava anche l'inizio della decorrenza del dies a quo per l'esercizio del diritto di prelazione, senza che fosse a tal fine necessaria un'apposita comunicazione.
H.17. - La violazione della normativa di gara non si è dunque consumata il 25 settembre 2007, ma il 24 ottobre 2007, allorquando la commissione ha di fatto concesso un secondo termine di dieci giorni all'Im. Alla data del 25 settembre 2007 non poteva dunque essersi formato alcun affidamento.
I due ricorsi per revocazione sostengono che la decisione sia frutto di un errore di fatto, desumibile dagli atti del procedimento, riguardante un punto decisivo della controversia, non espressamente esaminato dalla pronuncia.
Il collegio ritiene che, per esigenze di economia processuale, sia opportuno esaminare prioritariamente le questioni relative alla ammissibilità delle domande di revocazione, prescindendo dalla valutazione approfondita delle eccezioni processuali prospettate dalle parti intimate, riguardanti gli asseriti vizi della procura e la tardività del ricorso.
La tesi esposta dai ricorrenti in revocazione si basa su una analitica ricostruzione della vicenda fattuale e dei suoi sviluppi processuali e si sostanzia in unico articolato motivo di impugnazione rubricato nel seguente modo "1. Motivo di revocazione ex art. 395 c.p.c., comma 1, n. 4: errore di fatto consistente nella falsa supposizione che Im. S.p.A. conoscesse già alla data del 25 settembre 2007 l'esito della seduta di gara dello stesso 25 settembre 2007".
A dire della parte ricorrente, la contestata pronuncia di accoglimento si basa, anzitutto, su un "presupposto logico" ed interpretativo, non più contestabile mediante lo strumento della revocazione (trattandosi di questione controversa sulla quale la pronuncia ha motivato espressamente): "in base a quanto disposto dalla lex spcialis della procedura (e, in particolare, della lettera di invito dell'8 febbraio 2007) la conclusione della procedura negoziata avrebbe dovuto farsi risalire alla seduta pubblica del 25 settembre 2007, nella quale erano stati assegnati i punteggi ai rilanci offerti ed era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria l'offerta presentata dal Consorzio (...)".
Ma la decisione - continua la ricorrente - si fonda anche su un "presupposto fattuale", a suo dire errato e pienamente censurabile con il mezzo della revocazione, "secondo cui Im. era a conoscenza di quanto oggetto della seduta pubblica del 25 settembre 2007 e delle determinazioni (di aggiudicazione provvisoria) assunte dalla Commissione in quella sede ovvero che in ogni caso Im., giusto il tenore della lettera di invito, doveva necessariamente sapere che nella seduta pubblica del 25 settembre 2007, si sarebbe conclusa la procedura negoziata e che da tale seduta sarebbe iniziato a decorrere il termine di dieci giorni per l'esercizio del diritto di prelazione".
I ricorsi si diffondono nell'affermare che questa duplice circostanza di fatto (conoscenza o conoscibilità della aggiudicazione provvisoria nella seduta del 25 settembre 2007) abbia condizionato in modo determinante la soluzione della controversia prescelta dalla decisione impugnata.
Conseguentemente, poi, elencano gli argomenti diretti a sostenere che, a loro dire, le due indicate circostanze di fatto siano, in realtà, indiscutibilmente escluse dagli atti del giudizio: al contrario, secondo la prospettiva dei ricorrenti, andrebbe radicalmente esclusa non solo la conoscenza effettiva dell'esito della gara, ma anche la semplice "conoscibilità".
La tesi dei ricorrenti non è condivisibile.
In particolare, non è persuasiva la scissione tra il "presupposto interpretativo" e il "presupposto fattuale", prospettata dalla parte ricorrente. Né, soprattutto, emerge la rilevanza del dedotto errore di fatto nell'iter logico che ha condotto all'esito di accoglimento stabilito dalla decisione ora contestata.
Il percorso argomentativo sviluppato dalla decisione impugnata è espresso in modo puntuale e lineare nella motivazione, la quale non risulta affatto correlata agli indicati "presupposti fattuali" dedotti dalla ricorrente. Vi è invece, una piena coerenza tra gli elementi di fatto accertati ed esposti dalla motivazione e le tesi giuridiche sostenute per dichiarare l'illegittimità dell'aggiudicazione, in conseguenza del tardivo esercizio della prelazione.
In primo luogo, non è esatto affermare che la pronuncia abbia annesso particolare importanza - nemmeno implicitamente - al dato oggettivo della supposta conoscenza effettiva degli esiti della seduta di gara del 25 settembre. Questa circostanza non solo non è enunciata in alcun passaggio della motivazione, ma non potrebbe essere considerata nemmeno quale "presupposto implicito", o antecedente logico del ragionamento compiuto e delle conclusioni raggiunte.
Del resto, la pronuncia non si occupa in modo approfondito della questione relativa alla possibile rilevanza della presenza di alcuni dipendenti della Im. e dei rappresentanti di talune delle imprese mandanti nella seduta del 25 settembre. Questa circostanza non è in alcun modo analizzata. Ma non vi è alcun motivo di ritenere che la pronuncia abbia considerato accertata la conoscenza effettiva dell'esito della seduta, basandola sulla riscontrata presenza di soggetti rappresentanti dell'ATI capeggiata da Im.
Sotto questo primo aspetto, quindi, l'errore denunciato dai ricorrenti, seppure fosse ritenuto sussistente, non avrebbe in alcun modo influenzato l'esito della decisione impugnata, che non si basa affatto sulla affermazione (implicita) della conoscenza effettiva dell'esito della seduta gara.
Con riguardo al secondo profilo del denunciato errore revocatorio prospettato dalle parti ricorrenti, va osservato che la "conoscibilità" di un atto o di una circostanza non indica un dato fattuale autonomo od oggettivo, che identifica una porzione della realtà, suscettibile di accertamento incontestabile.
Al contrario, tale espressione costituisce, evidentemente, il frutto di una valutazione logica (normalmente induttiva), che deriva da un apprezzamento di altri dati fattuali, dalla loro interpretazione e dalla loro sussunzione nell'ambito di regole giuridiche o di massime di esperienze.
La qualificazione di "conoscibilità" compiuta dalla decisione, ovviamente, può essere corretta od errata, condivisibile o non condivisibile, ma solo in relazione a parametri di carattere logico e giuridico e non perché smentita da asseriti riscontri puramente oggettivi e fattuali, incontestabilmente accertabili. Dunque, l'errata affermazione della conoscibilità di un fatto non configura, di per sé, un errore revocatorio.
In questa prospettiva, peraltro, la decisione impugnata ha espressamente affrontato il tema della conoscibilità dell'esito della gara, considerandolo come uno dei punti centrali della motivazione. Ha esaminato, quindi, proprio uno degli aspetti controversi della lite (il possibile "affidamento" della Im. circa la prosecuzione della gara), risolvendolo attraverso una precisa argomentazione logica, strettamente legata a tutti i fatti oggettivi ritenuti rilevanti.
In questo contesto, la "conoscibilità" dell'esito della gara è stata correlata, direttamente, alle prescrizioni della lex specialis di gara, al loro univoco significato, e non già al contenuto della lettera di convocazione per la seduta del 25 settembre.
Diversamente, qualora il ragionamento induttivo muovesse da un dato fattuale erroneamente dato per sussistente o insussistente, vi potrebbe essere, forse, un certo spazio per l'ammissibilità di un'impugnazione revocatoria.
I ricorsi per revocazione in esame sembrano prospettare, a questo riguardo, una censura più complessa e articolata. A loro dire, la decisione impugnata avrebbe trascurato di considerare che la lettera di convocazione per la seduta del 25 settembre non facesse alcun riferimento espresso alla possibilità di concludere la procedura con l'aggiudicazione provvisoria già in quella data.
Anzi, secondo parte ricorrente, il riferimento al mero "inizio" o "avvio" delle operazioni, contenuto nella lettera, avrebbe dovuto essere considerato univoco indizio di un'incertezza obiettiva sulla volontà della commissione, idonea ad escludere in radice la conoscibilità dell'esito della gara nella stessa seduta del 25 settembre 2007.
Ma nemmeno questo argomento risulta convincente.
Nessun punto della decisione impugnata lascia trasparire l'errata percezione del contenuto oggettivo della lettera di convocazione per il 25 settembre.
Infatti, la pronuncia impugnata è esplicita nell'affermare che il carattere conclusivo della seduta del 25 settembre derivasse non già dal contenuto della lettera di convocazione, bensì dalle prescrizioni specifiche della gara, dirette a vincolare le operazioni della commissione.
D'altro canto, la pronuncia è molto precisa nell'affermare che l'eventuale affidamento dell'Im. avrebbe potuto configurarsi solo ("al più") in presenza di un esplicito rinvio della seduta pubblica, ai fini dell'esercizio della prelazione.
Dunque, il giudizio logico sulla conoscibilità dell'esito della gara, arricchito dal riferimento alla sua possibile giustificabilità, risulta compiuto in modo approfondito e coerente, senza alcun condizionamento dalla lamentata errata percezione dell'esatto contenuto della lettera di convocazione e dalla sottovalutazione del carattere "equivoco" del suo contenuto.
Nessuno dei passaggi indicati dalla parte ricorrente, quindi, lascia supporre che la decisione impugnata sia stata condizionata da un errato accertamento dei fatti.
La congruità del termine per l'esercizio della prelazione è riferita alla valutazione del lasso temporale necessario per adeguare l'offerta a quella della aggiudicataria provvisoria. Ma tale giudizio di adeguatezza riguarda, all'evidenza, la misura dei dieci giorni e non implica affatto l'affermazione che Im. avesse effettivamente conosciuto l'esito della seduta del 25 settembre in quella stessa data.
La possibilità di rendersi conto dell'inizio della decorrenza del termine per l'esercizio della prelazione dipende dalla lex specialis e non da altre circostanze "concrete", quali la conoscenza dell'esito della seduta.
L'eventuale affidamento della Im., correlato al differimento della seduta, non è in alcun modo correlato alla circostanza che detto eventuale rinvio avrebbe dovuto essere comunicato direttamente all'interessata in quel contesto. La decisione, infatti, ha stigmatizzato la circostanza che, dopo la scadenza del termine di dieci giorni, la commissione di gara abbia, illegittimamente, indicato un ulteriore termine di dieci giorni. A dire della decisione, anche il rinvio, disposto nella seduta del 25 settembre, sarebbe stato illegittimo, perché contrastante con la lex specialis di gara, come interpretata dalla pronuncia impugnata: ma ciò avrebbe potuto determinare l'insorgenza di un affidamento incolpevole in capo alla Im., indipendentemente dalla sua presenza in quella seduta.
Contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, poi, la decisione impugnata non ha sviluppato alcun passaggio argomentativo diretto ad affermare che l'esercizio del diritto di prelazione avrebbe dovuto intervenire dalla conoscenza dell'atto recettizio indirizzato alla parte interessata.
Al contrario, la decisione ha chiaramente affermato che la decorrenza, fatta coincidere con l'esito della seduta del 25 settembre, derivasse, semplicemente, dalle prescrizioni racchiuse nella lettera di invito. La decisione non ha mai sostenuto, invece, la necessità di un'apposita comunicazione diretta a sollecitare l'esercizio del diritto di prelazione.
Pertanto, non è mai stata supposta, neanche sotto questo aspetto, l'effettiva conoscenza dell'esito della gara nella seduta del 25 settembre 2009.
È appena il caso di osservare, poi, che la rilevanza del dedotto errore revocatorio non potrebbe derivare dal fatto che, all'esito della seduta del 24 ottobre, la Regione Veneto abbia comunicato esplicitamente ad Im. la conclusione della procedura di gara, sollecitando l'esercizio della prelazione.
Per le stesse ragioni, poi, il carattere condizionante del supposto errore revocatorio non potrebbe derivare nemmeno dalla ipotizzabile violazione delle regole, nazionali e di derivazione comunitaria, concernenti l'obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare ai concorrenti le principali risultanze delle operazioni di gara.
Non vi è alcun motivo di ritenere che la decisione impugnata abbia ritenuto - erroneamente - sussistente la conoscenza effettiva dell'esito della seduta di gara del 25 settembre, solo perché l'amministrazione fosse obbligata ad informare il promotore della conclusione di tale fase.
In altri termini, quindi, il dedotto profilo di revocazione è inammissibile perché:
le contestazioni relative al giudizio di conoscibilità dell'esito della gara, riguardano non un errore di fatto, ma, semmai, lamentano un errore logico nella valutazione giuridica e nell'apprezzamento induttivo di determinati atti;
la conoscibilità dell'esito della gara risulta, comunque, uno dei punti controversi della causa, su cui la decisione si è pronunciata espressamente, attraverso un'ampia e approfondita motivazione;
il contenuto della lettera di invito e l'eventuale assenza di puntuali riferimenti alla possibilità di disporre l'aggiudicazione provvisoria già nella seduta del 25 settembre non hanno in alcun modo condizionato l'affermazione della "conoscibilità" dell'esito della seduta, motivata con riferimento al tenore delle clausole della lex specialis di gara, giudicate pienamente conosciute e conoscibili, oltre che inequivoche nel loro contenuto precettivo.
In definitiva, quindi, i due ricorsi riuniti devono essere dichiarati inammissibili, attesa la riscontrata irrilevanza dei denunciati errori revocatori nel percorso argomentativo e nell'esito della decisione impugnata.
Le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando sui ricorsi meglio indicati in epigrafe, riunisce i ricorsi e li dichiara inammissibili entrambi, compensando le spese;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009 con l'intervento dei Signori:
Stenio Riccio - Presidente
Cesare Lamberti - Consigliere
Marco Lipari - Consigliere, Estensore
Aldo Scola - Consigliere
Francesco Caringella - Consigliere
Depositata in Segreteria il 2 febbraio 2010.