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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla società Ma.Ca. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ar.Ca. e Pi.Pi., ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Ro., via Gi.Me., n. (...),

contro

il Comune di Ca., in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Gi.Ru., ed elettivamente domiciliato in Ro. presso lo studio Or., via Ot., n. (...),

e nei confronti della

- società Po.Sk. s.r.l., rappresentata e difesa dal prof. avv. Fr.Fi., dal prof. avv. Ge.Te. e dall'avv. Lu.Im., ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Ro., Piazza Di.Sp., n. (...),

- società Ma. s.r.l., non costituita;

per l'annullamento

della sentenza n. 455/2006 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti avanti indicate, e visto l'atto di appello incidentale del Comune di Ca.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2007, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l'avv. De.Po. per delega dell'avv. Ca., l'avv. Te. per sé e anche per delega dell'avv. Ru. e l'avv. Fi.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. - La ricorrente appellante ha impugnato, con il ricorso introduttivo, i seguenti atti innanzi al TAR Molise:

a) la deliberazione del Consiglio comunale di Ca. 31.5.2005, n. 24, pubblicata mediante affissione all'Albo pretorio comunale dall'8 al 23.6.2005, con cui detto Ente ha annullato (rectius: revocato) la procedura di affidamento in project financing della concessione di costruzione e gestione del porto turistico di Ca., disponendo di procedere con "lo strumento della società consortile mista a responsabilità limitata a maggioranza di capitale pubblico" ed approvando contestualmente il relativo statuto;

b) la deliberazione della Giunta comunale di Ca. 21.7.2005, n. 157, pubblicata mediante affissione all'Albo pretorio comunale dal 22.7 al 6.8.2005, con cui detto Ente ha stabilito "1. di dare attuazione alla delibera di C.C. n. 24 del 31.05.2005; 2. di non procedere, pertanto, nella successiva fase di cui all'art. 37 quater della L. n. 109/94, così come configurata, necessaria per il perfezionamento e la conclusione dell'iter di cui al citato "project financing" ...; 3. di revocare, per l'effetto e per le motivazioni sopra esposte, ogni altro atto presupposto conseguente e connesso con la citata procedura ...";

c) il bando di gara, spedito all'Ufficio Pubblicazioni ufficiali della GUCE in data 9.9.2005, "per la scelta del partner privato e la costituzione di una società mista, a capitale pubblico maggioritario, per la gestione del porto turistico e per le attività connesse di cui ali 'allegata bozza di statuto così come approvata con C.C. n. 24 del 31.05.05";

d) nonché ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto;

con i primi motivi aggiunti:

e) la deliberazione della Giunta comunale di Ca. 9.8.2005, n. 173, pubblicata mediante affissione all'Albo pretorio comunale dal 18.8 al 2.9.2005, con cui detto Ente: 1) ha demandato all'avv. Gi.Ru. le attività di supporto all'esecuzione della delibera consiliare 31.5.2005, n. 24; 2) ha nominato quale responsabile del procedimento il Responsabile del Settore tecnico del Comune ing. Di.Gi.; 3) ha bandito la procedura di gara mediante pubblico incanto per la scelta del partner privato della società mista; 4) ha approvato lo schema di bando di gara; 5) ha nominato la Commissione di gara;

f) la determinazione del Responsabile del Settore tecnico del Comune Di.Ca. 9.8.2005, n. 119, con cui si è dato corso alla - peraltro già disposta - revoca della procedura di project financing a suo tempo indetta per la realizzazione dell'opera controversa;

g) la determinazione del Responsabile del Settore tecnico del Comune di Ca. 6.9.2005, n. 130, con cui è stata indetta la "gara di appalto mediante pubblico incanto ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 per la scelta del partner privato per la costituzione della società mista a capitale pubblico maggioritario, per la gestione del porto turistico di Ca. e per il compimento di tutte le opere connesse di cui allo statuto così come approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 24 del 31.05.2005" ed è stato approvato "l'allegato bando per farne parte integrante del presente atto";

con i secondi motivi aggiunti:

h) ove occorra, la deliberazione della Giunta comunale di Ca. 12.12.2005, n. 260, successivamente conosciuta dalla ricorrente, confermativa dell'attuazione della - già gravata - delibera consiliare n. 24/2005, recante anche indizione di una trattativa privata ex art. 7 del D.lgs. n. 157/1995 per la scelta del partner privato della società mista;

i) ove occorra, la deliberazione della Giunta comunale di Ca. 10.1.2006, n. 2, successivamente conosciuta dalla ricorrente, recante proroga del termine di presentazione delle offerte nella trattativa privata indetta con la delibera giuntale n. 260/2005;
1) per quanto di ragione, il verbale in data 23.1.2006, redatto dalla Commissione esaminatrice sulla proposta formulata dalla A.T.I. capeggiata da Ma. S.r.l.;

m) per quanto di ragione, la determinazione del Dirigente del Settore tecnico del Comune di Ca. 24.1.2006, n. 29, successivamente conosciuta dalla ricorrente, recante approvazione del verbale in data 23.1.2006, redatto dalla Commissione esaminatrice sulla proposta formulata dalla A.T.I. capeggiata da Ma. S.r.l.;

n) per quanto di ragione, la deliberazione della Giunta comunale di Ca. 25.1.2006, n. 11, successivamente conosciuta dalla ricorrente, con la quale sono state approvate le risultanze della Commissione di gara di cui al verbale del 23.1.2006 ai fini della costituzione della società mista, nonché l'aggiudicazione all'A.T.I. Ma. S.r.l. della gara per la selezione del partner privato della costituenda società mista;

o) per quanto di ragione, la deliberazione del Consiglio comunale di Ca. 26.1.2006, n. 3, successivamente conosciuta dalla ricorrente, con la quale si sono approvate le risultanze della Commissione di gara di cui al verbale del 23.1.2006 ai fini della costituzione della società mista, nonché della scelta dell'A.T.I. Ma. S.r.l. ed altri quale partner privato della costituenda società mista, e si è stabilito di addivenire in tempi brevi alla costituzione della stessa società mista;

p) di ogni altro atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso a quelli impugnati, ivi inclusi, per quanto di ragione, l'atto costitutivo della società mista Po.Sk. S.r.l., il relativo Statuto sociale e il Disciplinare di convenzione, tutti adottati in data 27.1.2006, ma successivamente conosciuti dalla ricorrente.

Il TAR così riassume in fatto la vicenda sottoposta al suo esame:

- con deliberazione giuntale 26.6.2000, n. 811, la Regione Mo. ha riconosciuto, in capo al Comune di Ca., un contributo per il relativo porto turistico, assegnando un finanziamento pubblico di L. 6.500.000.000 e ha stabilito che detto Ente dovesse "impegnarsi ad individuare, con procedura ad evidenza pubblica, un partner privato che" garantisse "le risorse finanziarie eccedenti il finanziamento pubblico" stesso "necessarie per il completamento delle opere", per un importo pari a L. 10.800.000.000;

- con delibera della Giunta municipale 26.6.2001, n. 159, il Comune di Ca. ha individuato l'iter del project fìnancing per procedere alla scelta del contraente per l'esecuzione dei lavori e la conseguente gestione del porto turistico ed ha fissato il 30.6.2001 quale termine ultimo per la presentazione delle proposte;

- con successiva delibera 27.9.2001, n. 232, è stata nominata la Commissione tecnica, la quale ha proceduto alla valutazione dell'unica proposta pervenuta, presentata dalla Società Ma.C. S.r.l.;

- con deliberazione giuntale 27.11.2001, n. 278, il Comune ha approvato il relativo verbale, individuando il promotore nella odierna ricorrente;

- con deliberazione 14.12.2001, n. 299, esso ha espresso alcune perplessità in merito alla scelta gestionale proposta dalla Ma.C. S.r.l., che, strutturata sul meccanismo della concessione ultratrentennale, avrebbe comportato la totale estromissione dell'Amministrazione dalla gestione;

- con deliberazione giuntale 14.12.2001, n. 300 (rimasta inoppugnata), è stato approvato il verbale di valutazione di un'apposita Commissione tecnica, stabilendo che la "gestione" sarebbe stata "mista, anziché concessione diretta, come proposta dal promotore, a capitale pubblico-privato, con tutti gli atti consequenziali";

- a seguito del commissariamento dell'Amministrazione comunale avvenuto per lo scioglimento del Consiglio comunale, il Commissario straordinario, con propria deliberazione 11.3.2004, n. 20, ha revocato la richiamata delibera n. 300/2001, nella sola parte in cui stabiliva che la gestione sarebbe stata "mista, anziché concessione diretta, come proposto dal promotore, a capitale pubblico-privato, con tutti gli atti consequenziali"; ciò in quanto, a suo dire, tale modifica sostanziale avrebbe comportato "che la ditta risultante aggiudicatala" avrebbe potuto "attivare azione di tutela giurisdizionale essendo mutati i termini dell'appalto" e che altre ditte avrebbero potuto "ricorrere in quanto dall'avviso di gara del project-financing emergeva che la gestione doveva essere fatta in proprio mentre con l'atto n. 300 si" proponeva "una gestione mista pubblico-privata";

- con deliberazione del Consiglio comunale 31.5.2005, n. 24, il Comune di Ca. ha determinato di "prescegliere, quale strumento per l'esecuzione dei lavori di completamento strutturale e funzionale del porto turistico di Ca. e per la gestione dello stesso e delle attività connesse, lo strumento della società consortile mista a responsabilità limitata a maggioranza di capitale pubblico" e "di revocare (...) tutte le precedenti delibere nella parte in cui le stesse hanno ritenuto di fissare criteri e modalità di attuazione e gestione del porto turistico di Ca. non compatibili con le determinazioni e con le scelte assunte dall'Amministrazione con la presente delibera, con particolare riferimento alla delibera commissariale n. 20 dell'11.3.2004 ed a tutti gli altri atti deliberativi alla stessa presupposti e comunque connessi";

- con delibera 21.7.2005, n. 157, la Giunta municipale, dopo aver ripercorso le motivazioni già addotte a fondamento della citata deliberazione consiliare n. 24/2005, ha determinato di dare attuazione a quest'ultima, "di non procedere, pertanto, nella successiva fase di cui all'art. 37 quater della L. n. 109/94, (...), necessaria per il perfezionamento e la conclusione dell'iter di cui al citato project financing" e di "revocare, per l'effetto e per le motivazioni sopra esposte, ogni altro atto presupposto conseguente e connesso con la citata procedura";

- con determina 9.8.2005, n. 119, il Responsabile del Settore tecnico ha dato corso alla revoca della procedura di project financing in parola;

- con deliberazione della Giunta n. 173 adottata in pari data, il Comune ha disposto di "indire la gara di appalto mediante pubblico incanto ai sensi del D.Lgs. n. 157 per la scelta del partner privato per la costituzione della società mista", ha approvato lo schema di bando di gara ed ha nominato la Commissione;

- con determina 6.9.2005, n. 130, il Responsabile del Settore tecnico ha preso atto di quanto stabilito in quest'ultima delibera ed ha proceduto all'indizione della gara ed all'approvazione del relativo bando.

In data 9.9.2005 è stato pubblicato il bando di gara de quo.

Il Tar prosegue nella descrizione del fatto, esponendo i seguenti motivi, dedotti con il ricorso introduttivo, nei confronti della delibera consiliare n. 24/2005 e della deliberazione giuntale n. 157/2005 del Comune di Ca., nonché del bando di gara:

1a) violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell'art. 2 della L. 7.8.1990, n. 241, nonché degli artt. 42, 112 e ss. del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267 - eccesso di potere per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione;

2a) violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell'art. 42, 2° comma, lett. e) del D.Lgs. n. 267/2000 e dell'art. 35, 12° comma della L. 28.12.2001, n. 448 - eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti, ingiustizia manifesta, assoluta arbitrarietà dell'azione amministrativa;

3a) violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e ss. del D.Lgs. n. 267/2000 e della normativa in materia di lavori pubblici - violazione e falsa applicazione dell'art. 116, 3° comma del D.Lgs. n. 267/2000 - eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti, sviamento;

4a) violazione di legge: violazione degli artt. 49 e 153 del D.Lgs. n. 267/2000 - violazione del principio del giusto procedimento - eccesso di potere per arbitrarietà.

Costituitasi l'Amministrazione comunale di Ca., ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione delle determinazioni dirigenziali nn. 119/2005 e 130/2005, nonché per sostanziale acquiescenza, per insindacabilità delle scelte discrezionali e per carenza di interesse.

A questo punto, il Tar richiama i motivi aggiunti con i quali sono state impugnate la deliberazione giuntale n. 173/2005, nonché le determinazioni dirigenziali nn. 119/2005 e 130/2005:

1b) illegittimità derivata;

2b) violazione di legge: violazione dell'art. 42, 2° comma, lett. e) del D.Lgs. n. 267/2000 - incompetenza relativa - violazione del principio della sfera esclusiva di attribuzione degli organi politici.

Al riguardo il Comune ha eccepito l'inammissibilità del ricorso sotto i profili della carenza di interesse, dell'insindacabilità delle scelte discrezionali della P.A. e della sostanziale acquiescenza.

Viene dato atto del prosieguo della vicenda, e precisamente che, essendo andata deserta la gara indetta dall'Amministrazione, la Giunta, con deliberazione 12.12.2005, n. 260, ha demandato alla Commissione di gara ivi nominata "di procedere alla scelta del partner privato della costituenda società mista facendo ricorso allo strumento della trattativa privata", fissando il termine del 30.12.2005 per la presentazione di proposte da parte di quanti fossero interessati. Il termine è stato prorogato al 23.1.2006 e nel contempo quello per la conclusione dell'intera procedura è stato differito al 31.1.2006, con delibera giuntale 10.1.2006, n. 2, che, per il resto, ha confermato quanto disposto con la predetta deliberazione n. 260/2005.

Con verbale in data 23.1.2006, la Commissione ha ritenuto "rispondente alle finalità di cui alla delibera di Consiglio Comunale n° 24 del 31 maggio 2005 e meritevole di accoglimento" l'unica proposta pervenuta, fatta dal raggruppamento di imprese avente quale capogruppo la Ditta Ma. S.r.l.

Con determinazione del Responsabile del Settore tecnico 24.1.2006, n. 29, si è approvato il verbale suddetto e si è, altresì, disposto di trasmettere la documentazione alla Giunta ed al Consiglio per l'adozione degli atti di competenza.

La Giunta comunale, con deliberazione 25.1.2006, n. 11, dopo aver ripercorso tutto l'iter che aveva condotto alla scelta del partner per la costituenda società consortile mista, ha preso atto della richiamata determina dirigenziale n. 29/2006 ed ha approvato, a sua volta, le risultanze della commissione di gara di cui al verbale del 23.1.2006.

Anche il Consiglio comunale, con deliberazione 26.1.2006, n. 3, ha approvato le risultanze della commissione di gara contenute nel richiamato verbale ai fini della costituzione della società mista, nonché della scelta dell'A.T.I. Ma. S.r.l. ed altri quale partner privato della costituenda società mista.

In data 27.1.2006 si è proceduto alla costituzione della società mista di che trattasi denominata "Po.Sk. S.r.l.", alla sottoscrizione del relativo statuto ed alla stipula della convenzione tra il Comune e la società stessa al fine di regolamentare il rapporto tra i due soggetti. In pari data si è, altresì, proceduto alla consegna del porto turistico alla società.

Le determinazioni, le delibere, il verbale di gara, l'atto costitutivo della società "Po.Sk. S.r.l.", il relativo statuto e la convenzione tra Comune e società sono stati impugnati con i seguenti ulteriori motivi aggiunti:

1c) illegittimità derivata;

2c) illegittimità in via autonoma della deliberazione del C.C. n. 3 del 26 gennaio 2006 per eccesso di potere sotto i connessi profili del difetto assoluto di istruttoria, dell'errore sui presupposti di fatto e di diritto e della contraddittorietà ed illogicità dell'agire amministrativo.

L'Amministrazione comunale di Ca., costituitasi in giudizio, ha ancora una volta ribadito le eccezioni di inammissibilità già mosse con il precedente atto di costituzione.

2. - Con la sentenza impugnata, il Tar ha disatteso le eccezioni di inammissibilità sotto vari profili sollevate dal Comune resistente, ed ha respinto nel merito il ricorso, senza pronunciarsi su alcune questioni, implicitamente assorbite.

3. - La conclusione alla quale è pervenuto il Tar non convince l'appellante, la quale reitera l'impugnativa nei confronti di tutti gli atti contestati in primo grado, e ripropone le medesime censure, respinte dal primo giudice, al quale viene imputato di avere indebitamente integrato la motivazione degli atti impugnati, "surrogandosi all'Autorità comunale".

A. - Si sono costituiti il Comune di Ca. e la società Po.Sk. s.r.l., i quali insistono per l'inammissibilità dell'originario ricorso (il Comune, a questo fine, propone anche appello incidentale), e chiedono la conferma della sentenza impugnata.

5. - Il ricorso, trattenuto in decisione all'udienza del 13 marzo 2007, è infondato.

DIRITTO

1. - La ricorrente - appellante chiede la riforma della sentenza impugnata, con la quale il Tar Molise ha respinto le censure, di cui al ricorso introduttivo e ai due atti di motivi aggiunti, avverso la revoca della procedura di project financing, che la vedeva quale soggetto promotore dei lavori di ammodernamento del porto turistico di Ca. e concessionaria trentennale della gestione di tale porto turistico, e avverso la scelta comunale di costituire una società consortile a capitale misto pubblico - privato per la gestione di detto porto e per tutte le attività e le opere connesse, ivi comprese quelle di ammodernamento, scelta definita con la costituzione della società "Po.Sk.".

2. - Prima di esaminare il merito del gravame, occorre darsi carico delle eccezioni di inammissibilità dell'originario ricorso sollevate dal Comune resistente, le quali, disattese dal primo giudice, vengono riproposte in questa sede con appello incidentale dal Comune medesimo.

Si sostiene che la mancata impugnativa da parte della Ma.C. s.r.l. della delibera giuntale n. 300 del 2001, con la quale l'Amministrazione aveva deliberato di "stabilire inoltre che la gestione sarà mista, anziché concessione diretta, come proposta dal promotore, a capitale pubblico-privato, con tutti gli atti consequenziali", il decorso di un termine di quattro anni senza che fosse stato "attivato alcun meccanismo" per il perfezionamento della avviata procedura ai project financing, e la mancata conclusione della procedura finalizzata all'approvazione del project financing, avrebbero comportato la sostanziale acquiescenza alla nuova scelta dell'Amministrazione di procedere alla gestione del porto mediante la costituzione di una società mista, e/o la carenza di interesse all'impugnativa, mentre, non avendo partecipato alla procedura di selezione del partner privato della società mista, l'istante non avrebbe interesse a contestare la costituzione di detta società mista.

Il Tar ha dato una risposta a queste eccezioni che il Comune di Ca. ritiene poco convincente per le stesse ragioni espresse in primo grado.

In particolare, il primo giudice ha escluso l'acquiescenza dell'istante, perché la mancata impugnativa della delibera di Giunta n. 300 del 2001 (di "stabilire che la gestione sarà mista, anziché concessione diretta") era dovuta alla "contraddittorietà" della delibera medesima, la quale, per un verso, modificava la modalità di gestione del porto, e, per l'altro, considerava "sul piano tecnico la proposta rispondente alle esigenze dell'uso", il che finiva per non porre in evidenza il suo carattere immediatamente lesivo. Quanto al lungo lasso di tempo (quattro anni) dalla data di individuazione della appellante quale "contraente per l'esecuzione dei lavori e la conseguente gestione del porto turistico di Ca." (delibera n. 278 del 2001), il Tar ha statuito che "il comportamento inerte della Società" può essere qualificato come "atteggiamento di attesa". Sul fatto poi che la procedura non fosse stata conclusa (il Comune, con la delibera n. 159 del 2001, si è riservata "la possibilità di non procedere all'operazione di finanza di progetto"), il primo giudice ha concluso che l'interesse a ricorrere dell'istante deve essere valutato in relazione alla approvazione sotto il profilo tecnico da parte della Giunta della proposta di project financing presentata dalla Ma.C., e che le considerazioni di cui alla citata delibera n. 159 del 2001 possono "rilevare ai fini dell'accertamento della fondatezza o meno del gravame".

Da ultimo, l'interesse dell'istante a proporre impugnativa avverso la costituzione della Società mista, deve - secondo il Tar - essere riconosciuto, perché l'impugnativa "censura a monte la scelta di addivenire alla costituzione di una società mista".

Il Comune di Ca. ritiene che la risposta del Tar alle sue eccezioni di inammissibilità del ricorso della Ma.C. non sia convincente, e anzi sia contraddittoria alla stregua delle stesse affermazioni del primo giudice, che, da una parte, nega che la deliberazione n. 300 del 2001 (di addivenire alla società mista) sia "con evidenza lesiva" (pag. 14 della sentenza), e, dall'altra, non "ravvisa un affidamento della Ma.C. circa la conclusione della procedura di project financing", perché "è palese che la proposta di project financing risulta del tutto snaturata", a motivo della scelta del Comune di avvalersi della costituzione di una società mista per la gestione del porto turistico, invece della concessione trentennale a favore della stessa Ma.C., la quale concessione "rappresentava in sostanza la contropartita alla Società rispetto al finanziamento dei lavori di completamento dell'infrastruttura stessa".

Più che apparire contraddittorie, le affermazioni del primo giudice denunciano la debolezza della posizione della originaria ricorrente, che non ha reagito nei confronti degli sviluppi alla stessa sfavorevoli, quali quelli che emergono con immediata evidenza da una mera lettura delle deliberazioni n. 299 del 27.11.2001 e n. 300 del 14.12.2001, assunte a distanza di due mesi dalla deliberazione n. 278 del 27.11.2001 di scelta della Ma.C. quale "contraente per l'esecuzione dei lavori e la conseguente gestione del porticciolo turistico di Ca.", e non ha neppure sollecitato, nell'arco di quattro anni, la conclusione dell'/ter del project financing, rispetto al quale il Comune stesso (avviso pubblico di cui alla deliberazione di Giunta n. 159 del 26.6.2001) si era comunque riservata "la possibilità di non procedere all'operazione di finanza di progetto" ed "in caso di mancato affidamento o revoca della procedura" aveva stabilito che "le proposte inoltrate non danno luogo a risarcimento o rimborso spese".

Se tali circostanze non possono essere assunte nel senso voluto dal Comune di Ca., certamente esse hanno un rilievo importante nella valutazione del vizio denunziato dalla ricorrente, la quale assume che la scelta di ritirare tutti gli atti della procedura ai project financing sia affetta da "plateale carenza e, comunque, illogicità ed erroneità della motivazione".

Al di là della denunciata illegittimità del "profilo, puramente formale, relativo alle competenze riservate al Consiglio Comunale nel T.U. Enti Locali" (la deliberazione impugnata fonda la revoca della deliberazione giuntale n. 278/2001 anche sulla incompetenza della Giunta a deliberare in merito alla concessione di pubblici servizi), la vera lagnanza della ricorrente è nei confronti del "ripensamento" del Comune di Ca., che abbandona la scelta iniziale senza esplicitare "le ragioni che inducono la p.a. ad agire attraverso strumenti speciali, quali le società miste, anziché mediante strumenti ordinari, quali appalti e concessioni".

In proposito, la Ma.C. enuclea una serie di principi giurisprudenziali, tutti concordi nell'affermare che le deliberazioni, con le quali il Comune sceglie di gestire il servizio pubblico con la costituzione di società per azioni, debbano essere motivate "in modo adeguato e pregnante non solo in ordine alla scelta del metodo di gestione del servizio pubblico per mezzo di Società di capitali, ma anche sui concreti vantaggi derivanti agli interessi pubblici dalla costituzione e partecipazione alla Società".

Ma, l'obbligo di una adeguata motivazione, o meglio giustificazione di una scelta quale quella di costituire una società mista per la gestione del porto, deve essere relativizzato nel contesto dell'azione amministrativa nella quale è coinvolta la società interessata, la quale ha visto sfumare il vantaggio iniziale con l'adozione, da parte del Comune, di una serie di atti (avanti evidenziati) rispetto ai quali la stessa è rimasta indifferente, ovvero (secondo quanto afferma il primo giudice) "inerte".

In sostanza, la adeguatezza della motivazione della nuova scelta del Comune di Ca. deve essere misurata non in astratto con riferimento a "principi giurisprudenziali", ma in relazione a parametri che tengano in debito conto dell'affidamento della Ma.C. nella positiva conclusione della procedura ai project financing, idi quale procedura, dopo la deliberazione giuntale n. 278/2001 di scelta del contraente, non solo non ha avuto alcun seguito, ma è stata seriamente compromessa nel suo iter dalle deliberazioni n. 299 del 2001 e n. 300 del 2001, rimaste inoppugnate, sebbene queste abbiano un contenuto sicuramente pregiudizievole per l'interessata.

Che la deliberazione n. 300 del 2001 fosse immediatamente pregiudizievole, lo si deduce, con evidenza, da una mera lettura del suo dispositivo laddove si esprime la volontà del Comune di stabilire che "la gestione sarà mista, anziché concessione diretta", il che, diversamente da quanto statuito in proposito dal primo giudice (che recepisce l'osservazione della ricorrente), non è per nulla contraddittorio con l'altro capo del dispositivo, nel quale si "approva il verbale di valutazione redatto da apposita commissione ... per la scelta del contraente finalizzata all'esecuzione di lavori per il completamento e conseguente gestione del porticciolo turistico di Ca.". Se, infatti, per il Comune rimane valida la scelta della Ma.C. quale soggetto promotore, lo stesso non può dirsi per la concessione trentennale per la gestione del porto turistico, la quale - secondo quanto correttamente rilevato con la sentenza impugnata - "rappresentava in sostanza la contropartita alla Società rispetto al finanziamento dei lavori di completamento dell'infrastruttura stessa".

Né può valere in proposito il richiamo della ricorrente alla deliberazione n. 20 del 2004 del Commissario straordinario, con la quale è stata revocata la menzionata delibera n. 300/2001 nella sola parte in cui stabiliva "che la gestione sarà mista, anziché concessione diretta, come proposta dal promotore, a capitale pubblico privato, con tutti gli atti consequenziali".

Sebbene siano tutte da condividere le osservazioni (mutuate dalla delibera impugnata n. 24 del 2005) espresse dal primo giudice su tale delibera commissariale n. 20/2004 (senza necessità approfondire le reiterate deduzioni dell'appellante), quel che rileva, al fine di verificare il grado di affidamento della interessata al quale rapportare l'adeguatezza della motivazione degli atti contestati, è il fatto che il Commissario straordinario è intervenuto nella vicenda a distanza di circa tre anni dalla adozione della più volte citata delibera n. 300 del 2001, vale a dire quando la aspettativa della interessata al rilascio della concessione trentennale per la gestione del porto (aspetto, questo, essenziale della proposta ai project financing) si era dissolta.

A questo va soggiunto (sempre per dimostrare la debolezza della posizione della interessata) che la deliberazione n. 278/2001 di scelta della Ma.C. quale soggetto promotore è stata adottata dalla Giunta, che - come rilevato dalla impugnata deliberazione n. 25 del 2005 - non aveva (e non ha) competenza in materia.

Sul punto, la ricorrente insiste nel sostenere che la Giunta, al momento della adozione della delibera n. 278/2001 (cioè prima della novella di cui all'art. 35 comma 12, della legge n. 448/2001, entrata in vigore il 1° gennaio 2002, che, relativamente alle competenze consiliari, ha sostituito "la locuzione assunzione diretta ai pubblici servizi con quella, diversa, di organizzazione ai pubblici servizi) era competente, trattandosi di concessione di lavori e non di servizi.

Non occorrono particolari considerazioni per dimostrare l'erroneità dell'assunto, dal momento che, nella proposta di project financing, la concessione trentennale assume un aspetto prevalente rispetto ai lavori di ammodernamento del porticciolo di Ca., e, quindi, anche ai sensi dell'art. 32, comma 2 lett. f) della legge n. 142 del 1990 la competenza in proposito era del Consiglio Comunale, e non della Giunta.

Detto questo, non possono sussistere dubbi sul fatto che la motivazione espressa dal Consiglio Comunale con la deliberazione n. 25 del 2005 di voler "adottare una scelta in forza della quale sia consentito, alla stessa (amministrazione), di partecipare costantemente all'attuazione ed alla gestione dell'intervento, anche attraverso una verifica ed un controllo più penetrante (stante la rilevanza strategica dell'intervento) ed anche attraverso l'eventuale partecipazione agli utili eventualmente percepiti", enunci in modo chiaro e significativo le ragioni di interesse pubblico che hanno indotto il Comune a definitivamente abbandonare la proposta iniziale di project financing, peraltro consumata dal lungo tempo trascorso, come evidenziato dallo stesso Comune.

Questa motivazione non merita ulteriore verifica alla luce delle osservazioni (presunti benefici che avrebbe il Comune; messa a repentaglio della qualità delle opere da farsi; rischio dell'eventuale gestione in perdita, e altre) della istante, la quale pretende con queste di denunciarne l'insufficienza, perché - come detto - il suo affidamento alla conclusione della procedura di project financing è pressoché inesistente, con la conseguenza che, se alla stessa può essere riconosciuto un qualche interesse a ricorrere che valga ad evitare una declaratoria di inammissibilità dell'originario ricorso, un tale riconoscimento non può però legittimare la pretesa di un "rigido onere motivazionale connesso alla scelta di costituire una società mista", a motivo appunto del fatto che l'aspettativa alla "fisiologica prosecuzione e conclusione" della scelta iniziale non è stata adeguatamente coltivata.

Il TAR ha proseguito l'esame delle ulteriori censure sulla scelta del Comune di "addivenire alla costituzione di detta Società" mista, sebbene l'interessata non abbia partecipato alla selezione del partner privato di tale società. L'interesse è stato ravvisato, perché "l'istante censura a monte la scelta", il che comporta che essa intende "demolire l'intera procedura" in modo di acquisire "la titolarità della concessione diretta del medesimo porto".

L'argomentazione del primo giudice non convince, giacché l'interesse a contestare la scelta della costituzione della società mista deve essere valutato non solo in relazione alla mancata partecipazione della procedura di selezione del partner privato, ma soprattutto con riferimento alla dichiarata legittimità del ritiro di tutti gli atti che hanno individuato la Ma.C. quale soggetto promotore del project financing.

Una volta, infatti, che viene sancita la legittimità della revoca della procedura di project financing, idi Ma.C. diviene un soggetto portatore di un interesse di mero fatto rispetto a tutti gli atti successivi alla menzionata revoca, che il Comune di Ca. ha emanato per realizzare la "scelta in forza della quale sia consentito alla stessa (amministrazione) di partecipare costantemente all'attuazione ed alla gestione dell'intervento".

Non avendo, quindi, l'appellante alcuna possibilità di ottenere il rilascio della concessione diretta della gestione del porticciolo di Ca., ovvero il perfezionamento della procedura di project financing (legittimamente revocata), nessuna posizione legittimante può alla stessa essere riconosciuta in ordine a tutte le restanti censure, con le quali si contestano appunto tutti gli atti successivi e relazionati con la scelta di costituire una società mista.

L'appello va, pertanto, respinto, e, in parziale riforma della sentenza impugnata, va dichiarato in parte infondato e in parte inammissibile il ricorso di primo grado.

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l'appello in epigrafe, e, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiara in parte infondato e in parte inammissibile il ricorso di primo grado.

Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 marzo 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere est.

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 10 MAG. 2007