" REPUBBLICA ITALIANA
" IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
" Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo
" (Sezione Prima)
" ha pronunciato la presente
" SENTENZA
" sul ricorso numero di registro generale 691 del 2014, proposto da:
" La. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Germana Cassar, Mattia
" Malinverni, con domicilio eletto presso Roberto Lepidi in L'Aquila,
" Via degli Orsini 25;
" contro
" Comune di Cerchio in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso
" dall'avv. Franco Paolini, con domicilio eletto presso Mario Antonio
" Avv. Rossi in L'Aquila, Via Verdi, N. 29; Regione Abruzzo in Persona
" del Presidente P.T.;
" per l'annullamento della determina n. 43 del 2014, con cui il Comune
" di Cerchio ha revocato la convenzione per la realizzazione di un
" impianto di digestione anaerobica, con produzione di energia
" elettrica da biogas e compostaggio, nonché gli atti comunali e
" regionali presupposti
" Visti il ricorso e i relativi allegati;
" Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cerchio in
" Persona del Sindaco P.T.;
" Viste le memorie difensive;
" Visti tutti gli atti della causa;
" Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 la dott.ssa
" Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel
" verbale;
" Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso ritualmente notificato, la La. Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, impugnava la determina n. 43 del 2014, con cui il Comune di Cerchio ha revocato la convenzione per la realizzazione di un impianto di digestione anaerobica, con produzione di energia elettrica da biogas e compostaggio, nonché gli atti comunali e regionali presupposti (nota n. 1541 del 2014, nota n. 1552 del 2014, nota regionale n. 152969 del 2013).
Parte ricorrente formulava altresì domanda di risarcimento del danno subito a causa dell'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa, in quanto, dopo essersi aggiudicata una gara del valore di 18 milioni di euro, non ha potuto realizzare il progetto a causa della mancata individuazione di una zona idonea da parte del Comune. La società ha però investito 600.000 euro e ha immobilizzato un investimento per oltre due anni.
Parte ricorrente premetteva che, a seguito di aggiudicazione, stipulava, con il Comune di Cerchio, la convenzione per la realizzazione di un impianto di digestione anaerobica, con produzione di energia elettrica da biogas e compostaggio, il 29.6.2012, rep. n. 683, con la quale si impegnava a progettare e costruire il suddetto impianto con potenza pari a 999 kw su un'area messa a disposizione dal Comune e individuata al catasto al fg. 12, part. nn. 246 e 249, con destinazione agricola, e il Comune assumeva, a sua volta, l'impegno di svolgere le attività amministrative di sua competenza.
La società ricorrente, pertanto, avviava il procedimento di autorizzazione unica dell'impianto a biogas ai sensi dell'art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, che veniva respinto dalla Regione con nota del 29.3.2013, sia perché era incompetente, in quanto l'impianto poteva essere realizzato tramite pas, sia perché il piano regionale di tutela dell'aria vieta, nelle zone di mantenimento tra cui rientra anche il Comune di Cerchio, di realizzare impianti a biogas nelle aree esterne a quelle industriali.
A seguito di ciò, il Comune concordava con la società ricorrente e la Regione di procedere ad una variante sostanziale del Prg, che tuttavia non realizzava e, con l'atto gravato, revocava la convenzione.
La società ricorrente lamentava violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto non le era stato comunicato l'avvio del procedimento. Inoltre, la revoca impugnata non conteneva alcuna motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico che giustifichi l'esercizio del potere di autotutela e comunque non prevede un indennizzo in favore del concessionario.
Con riferimento al difetto di motivazione, peraltro, parte ricorrente deduceva che le note n. 1541 e 1552 del 2014 richiamate dall'atto gravato non le erano state comunicate e che il Comune non aveva mai sollevato alcuna contestazione in ordine al suo comportamento.
Si costituiva in giudizio il Comune, deducendo in via preliminare la tardività del ricorso, in quanto la società ricorrente avrebbe dovuto impugnare la nota n. 152969 del 2013 della Regione Abruzzo, che ha dichiarato l'improcedibilità della sua domanda di autorizzazione unica, essendo necessario attivare la diversa procedura pas di competenza comunale, mai instaurata dalla ricorrente. Infatti, trattandosi di impianto da realizzare su area agricola non era possibile attivare la pas ma ci voleva l'autorizzazione unica: comunque la nota regionale non è stata impugnata.
Nel merito, il ricorso sarebbe infondato in quanto la società ricorrente, a seguito della nota regionale che non ha rilasciato l'autorizzazione alla realizzazione dell'impianto, si è resa inadempiente alla convenzione, non avendo completato l'impianto entro il termine previsto.
Le parti hanno depositato documenti e memorie in prossimità della pubblica udienza.
Alla pubblica udienza del 27.1.2015, la causa è stata trattenuta in decisione, previo avvertimento, ex art. 73 c.p.a., del possibile difetto di giurisdizione.
2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Nel caso di specie - relativo ad una procedura di finanza di progetto per l'affidamento della progettazione e costruzione di un impianto di digestione anaerobica, con produzione di energia elettrica da biogas e compostaggio - l'Amministrazione resistente, "accertato che la società [affidataria] non ha ottemperato ai dettami della (...) convenzione" stipulata con il Comune in data 29.6.2012, ha adottato un provvedimento con cui ha revocato l'aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione dell'impianto di cui si è detto.
Nonostante il provvedimento in esame parli espressamente di "revoca dell'aggiudicazione", la circostanza che essa sia intervenuta dopo la conclusione del procedimento di affidamento e della stipulazione, con l'aggiudicatario, del contratto di concessione e che le ragioni di detta revoca siano individuate in presunti inadempimenti al contratto stesso giustifica la sua qualificazione in termini di recesso dal relativo contratto.
Peraltro, con la recente sentenza n. 14 del 2014, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, dopo aver stipulato il contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell'aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall'art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Il provvedimento gravato deve, quindi, essere ricondotto all'esercizio di un diritto potestativo.
Ciò premesso e richiamato il netto discrimine che l'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. introduce tra la fase della scelta del contraente con la pubblica amministrazione, retta da norme cc.dd. "di azione" che involgono un sindacato proprio della discrezionalità amministrativa devoluto a questo giudice, e la fase dell'esecuzione del contratto conseguente a tale scelta, concettualmente non diverso dai contratti stipulati tra i soggetti privati e, pertanto, naturalmente ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario (Cons. Stato n. 2045 del 2014), deve ritenersi che la controversia in esame non rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed invero, nell'ambito dell'esecuzione del contratto le uniche ipotesi di devoluzione della materia alla cognizione del giudice amministrativo sono tassativamente individuate dal susseguente n. 2 della stessa lettera dello stesso art. 133, contemplante le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133, commi 3 e 4, c.p.a.
Per il recesso, viceversa, permane la giurisdizione del giudice ordinario trattandosi di disciplina legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, n. 4025 del 2014, Cass. SS.UU., n. 28345 del 2008; Cons. Stato, n. 469 del 2010).
Nessuna diversa indicazione può desumersi dalla circostanza che, nel caso di specie, si tratti di una concessione di progettazione e costruzione rilasciata a seguito di una procedura di finanza di progetto.
Infatti, come di recente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, nel quadro normativo derivante dal d.lgs. n. 163 del 2006, sussiste l'unica categoria della "concessione di lavori pubblici", onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte) - ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l'attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione - in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall'art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria (Cass. SS.UU., n. 28804 del 2011).
Anche nel caso in esame, la controversia, pur essendo relativa ad una procedura di finanza di progetto, cd. project financing, non riguarda la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si è conclusa con la concessione della progettazione e la costruzione dell'impianto, ma la fase privatistica, per la quale è stata sottoscritta un'apposita convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito. Ai sensi dell'art. 11, comma 1, c.p.a., si indica il giudice ordinario come giudice munito di giurisdizione sulla presente controversia.
3. Attesa la natura in rito della pronuncia, possono compensarsi le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Spese comensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Bruno Mollica, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere
Lucia Gizzi, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 FEB. 2015