REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Sezione Ottava
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 3804 del 2009, proposto da:
Co. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. El. Sa., Se. St., con domicilio eletto presso El. Sa. in Na., via Di. N. (...);
contro
Comune di Bo.;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
SILENZIO SULLA RICHIESTA DI VERIFICA DELLA COMPLETEZZA DELLA DOCUMENTAZIONE PRESENTATA RELATIVA ALLA PROCEDURA DI AMPLIAMENTO E MESSA A NORMA DELL'IMPIANTO DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2009 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1. Nel proporre il ricorso in epigrafe, notificato il 26 giugno 2009 e depositato il 7 luglio 2009, la Co. s.r.l. allegava che:
- il Comune di Bo., in data 28 ottobre 2005, aveva pubblicato, ai sensi dell'art. 37 bis, comma 2 bis, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, un avviso indicativo di project financing, avente per oggetto l'intervento di "adeguamento, ampliamento e messa a norma dell'impianto di pubblica illuminazione", previsto nel programma triennale dei lavori 2005-2007;
- in data 29 dicembre 2005 la Co. aveva presentato la propria proposta di intervento;
- con note del 10 agosto 2006 (prot. n. 17838), del 24 ottobre 2006 (prot. n. 23088) e del 7 dicembre 2006 (prot. n. 26588) aveva invitato l'amministrazione comunale a fornirle informazioni sull'andamento della procedura avviata;
- con nota dell'11 settembre 2008 (prot. n. 20617) detta amministrazione, nel segnalare di non aver ancora dato corso alle attività procedimentali consequenziali alla presentazione delle proposte, aveva richiesto alla ricorrente (risultata unico promotore candidato) se fosse "intenzionata a confermare, agli stessi patti e condizioni", la propria proposta;
- in riscontro a tale richiesta, l'interpellata società aveva manifestato la volontà di "confermare i patti e le condizioni contenuti nella proposta" ed aveva sollecitato il Comune di Bo. ad espletare in tempi brevi le attività previste dagli artt. 37 bis, comma 2 ter, e 37 ter della l. n. 109/1994 (nota del 16 settembre 2008, prot. n. 21022);
- successivamente, in data 27 novembre 2008, non avendo ricevuto comunicazioni al riguardo, aveva presentato all'amministrazione intimata istanza di accesso volta a conoscere lo stato degli atti dell'avviata procedura di project financing;
- neppure avendo ottenuto riscontro all'avanzata istanza di accesso, aveva adito, ai sensi dell'art. 25 della l. 7 agosto 1990, n. 241, questo Tribunale amministrativo regionale, che aveva accolto l'esperito ricorso con sentenza 13 marzo 2009, n. 1430;
- in esecuzione della citata decisione giurisdizionale, il Comune di Bo. aveva rappresentato le difficoltà connesse all'avvicendamento tra gli organi straordinari e quelli elettivi preposti al governo dell'ente, le quali avevano impedito lo svolgimento delle invocate attività procedimentali, ed aveva, quindi, chiarito che non risultavano adottati atti ulteriori rispetto a quelli già a conoscenza della società ricorrente (cfr. verbale di accesso agli atti, prot. n. 1490, del 16 marzo 2009);
- in tale occasione, la Co. aveva invitato l'amministrazione comunale a proseguire le attività inerenti alla procedura de qua (cfr. verbale di accesso agli atti, prot. n. 1490, del 16 marzo 2009).
2. In relazione alla situazione sopra esposta, la ricorrente, con atto notificato il 28 aprile 2009, diffidava il Comune di Bo. a: - verificare la completezza della documentazione da essa presentata in sede di formulazione della propria proposta di project financing; - valutare la proposta in parola; - indire la gara al fine di aggiudicare, mediante procedura negoziata, la concessione dei lavori pubblici programmati, consistenti nell'adeguamento, nell'ampliamento e nella messa a norma dell'impianto di pubblica illuminazione.
3. Essendo l'amministrazione intimata rimasta inerte anche a seguito della notifica del predetto atto di diffida, la Co. chiedeva, col ricorso in epigrafe, : - l'accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Bo. sulla propria istanza; - l'ordine, da impartirsi all'amministrazione intimata, di espletare le attività richieste col medesimo atto di diffida.
A fondamento delle domande proposte, deduceva le seguenti censure.
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché dei principi generali in tema di conclusione del procedimento amministrativo. Violazione e falsa applicazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 37 bis e 37 quater della l. 11 febbraio 1994, n. 109, poi artt. 153, 154 e 155 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
4. Alla camera di consiglio del 9 settembre 2009 la causa veniva trattenuta in decisione.
5. Il ricorso è fondato per i seguenti motivi.
5.1. In via preliminare, giova chiarire che la disciplina applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio è quella di cui agli artt. 37 bis ss. della l. n. 109/1994.
Infatti, a norma dell'art. 253, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, le disposizioni del codice dei contratti pubblici (subentrate a quelle dianzi richiamate) "si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore" (1° luglio 2006); laddove, nel caso in esame, rispetto a quest'ultima, la pubblicazione dell'avviso indicativo di project financing predisposto dal Comune di Boscoreale risulta risalire ad una data (28 ottobre 2005) anteriore.
5.2. Ciò premesso, occorre, innanzitutto, rimarcare che ricadeva sul Comune di Bo., l'obbligo di provvedere in ordine alla proposta di project financing presentata dalla Co.
La sussistenza di tale obbligo si evince già dal chiaro dettato degli artt. 37 bis, comma 2 ter, e 37 ter della l. n. 109/1994.
In particolare, ai sensi dell'art. 37 bis, comma 2 ter, cit., "entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono: a) alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento; b) alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione".
E, ai sensi del successivo art. 37 ter cit., "le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse. La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione. Nella procedura negoziata di cui all'art. 37 quater il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione".
A decorrere dal momento di ricezione delle proposte di project financing, i tempi del relativo esame ai fini dell'indizione della gara ex art. 37 quater della l. n. 109/1994 sono, dunque, normativamente prefissati in quindici giorni quanto al profilo della formale completezza della documentazione rassegnata dai singoli promotori e in quattro mesi quanto al profilo della fattibilità e della rispondenza al pubblico interesse delle proposte medesime.
Una simile scansione riflette i principi generali di celerità, di doverosità e di certezza dei tempi dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 ottobre 2007, n. 5433), nonché di affidamento del privato nel suo corretto esercizio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5772), così come consacrati nell'art. 2 della l. n. 241/1990, richiamati dall'art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e riconducibili tutti al canone costituzionale di buon andamento.
Pertanto, in virtù di tali principi e regole, oltre che in omaggio a ragioni di giustizia ed equità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318), deducibili a presidio dell'interesse dell'unico promotore in competizione all'esito favorevole della procedura selettiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 904), il Comune di Bo. non avrebbe potuto legittimamente sottrarsi all'obbligo di espletare le attività previste dagli artt. 37 bis, comma 2 ter, e 37 ter della l. n. 109/1994, a seguito della pubblicazione dell'avviso indicativo di project financing, della presentazione della proposta della Co. e, per di più, dell'istanza-diffida da quest'ultima rivoltagli.
5.3. Sussiste, altresì, nella specie, l'inerzia dell'amministrazione intimata, atteso che essa non risulta essersi pronunciata con un provvedimento espresso, nonostante il decorso dei termini stabiliti dagli artt. 37 bis, comma 2 ter, e 37 ter cit. e nonostante il sollecito (in data 16 marzo 2009) e la successiva diffida (in data 28 aprile 2009) a svolgere le verifiche e valutazioni in merito alla completezza documentale, alla fattibilità ed alla rispondenza al pubblico interesse dell'inoltrata proposta di project financing, nonché a indire la gara per l'aggiudicazione, mediante procedura negoziata, dei lavori pubblici programmati.
6. Il silenzio serbato dal Comune di Bo. con riguardo alla proposta di project financing presentata dalla ricorrente deve essere, pertanto, dichiarato illegittimo.
7. La condanna dell'amministrazione intimata a provvedere deve essere, in ogni caso, riferita all'obbligo di pronunciarsi espressamente nei limiti del primo segmento procedimentale inattuato, costituito dalla verifica della completezza dei documenti presentati dalla Co. e dalla eventuale richiesta di integrazione ai sensi dell'art. 37 bis, comma 2 ter, lett. b, cit. (quanto alla prescritta nomina del responsabile del procedimento, essa risulta effettuata alla luce del verbale di accesso agli atti, prot. n. 1490, del 16 marzo 2009), fatta salva, naturalmente, la possibilità di adottare provvedimenti di revoca della procedura avviata.
In esito alla cennata verifica, il Comune di Bo. potrebbe, infatti, rilevare l'insanabile incompletezza della documentazione esibita dalla ricorrente, e, quindi, arrestare le attività procedimentali a tale stadio preliminare. E, una volta accertata la necessaria completezza della documentazione in parola, potrebbe valutare, ai sensi dell'art. 37 ter della l. n. 109/1994, come non fattibile o come non rispondente al pubblico interesse la proposta formulata dalla Co., e quindi non dar corso alla gara di cui al successivo art. 37 quater.
Al riguardo, occorre, peraltro, rimarcare che resta insindacabile da questo Tribunale amministrativo regionale la fondatezza dell'istanza-diffida avanzata da parte ricorrente in ordine allo svolgimento delle fasi procedimentali ex artt. 37 ter e 37 quater cit., successive al vaglio di completezza della documentazione costitutiva della proposta di project financing.
Ed invero, ai fini dello scrutinio sulla fondatezza della pretesa all'espletamento della valutazione di fattibilità e di rispondenza al pubblico interesse della proposta, nonché all'indizione della gara per l'affidamento, mediante procedura negoziata, dei lavori pubblici programmati (scrutinio, d'altronde, non espressamente invocato da parte ricorrente), si imporrebbero, da un lato, complessi accertamenti di ordine tecnico, incompatibili con la struttura semplificata del presente giudizio e della decisione destinata a definirlo, né, comunque, surrogabili in sede giurisdizionale, siccome corrispondenti ad attività istruttorie mai svolte dall'amministrazione comunale, e, d'altro lato, apprezzamenti di merito, inesigibili dall'adito giudice amministrativo, circa la necessità di disporre integrazioni documentali e l'individuazione degli elementi da acquisire per tal via, nonché, soprattutto, circa la cennata rispondenza al pubblico interesse della proposta.
Conseguentemente, il ricorso va accolto in parte qua, dovendosi ordinare all'amministrazione intimata soltanto di pronunciarsi sulla completezza dei documenti presentati dalla Co. (e di richiederne l'eventuale integrazione) ai sensi dell'art. 37 bis, comma 2 ter, lett. b, cit., atteso che rimane indefettibilmente subordinato al superamento di tale fase procedimentale, e, quindi, meramente ipotetico, lo svolgimento delle fasi ulteriori, così come, invece, invocato da parte ricorrente.
8. Quanto alle spese e agli onorari di giudizio, appare equo disporre, tra le parti in causa, l'integrale compensazione.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania - Sezione Ottava, definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, e, per l'effetto, dichiara illegittimo il silenzio rifiuto sulla proposta di project financing ex artt. 37 bis ss. della l. n. 109/1994 presentata dalla Co. s.r.l. e sulla connessa istanza-diffida a provvedere da quest'ultima avanzata e ordina all'amministrazione comunale di provvedere in maniera espressa su di esse, entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 settembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Ferone, Presidente
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore