REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
OTTAVA SEZIONE DI NAPOLI
composto dai Magistrati:
Evasio Speranza Presidente
Santino Scudeller Componente
Renata Emma Ianigro Componente, rel/est.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.3047/2008 proposto da:
Ed. S.A.S. di Fi. Li. & c. in persona dell'Amministratore Unico p.t. sig. Fi. Li., in proprio nonchè in qualità di capogruppo dell'A.T.I. costituita con Società Cooperativa Edilizia De. Ca. a.r.l. e Organizzazione Funebre Ce. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., mandanti, rappresentata e difesa, giusta mandato a margine del ricorso, dall'avv. Fr. Ca. ed elettivamente domiciliata in Na. presso l'avv. Em. Ia. alla via P. Gi. n. (...);
CONTRO
COMUNE DI Qu., in persona del Sindaco p.t.
per l'annullamento
del silenzio-rifiuto e/o inadempimento serbato dal Comune di Qu., sull'atto di diffida e messa in mora notificato in data 4.04.2008 con cui la soc. Ed. in proprio nonchè in qualità di capogruppo del costituito raggruppamento ha intimato al Comune medesimo di "provvedere al completamento delle attività prescritte dall'art. 37 ter della legge n. 109/1994, all'uopo individuando la proposta di project financing che ritiene di pubblico interesse, il tutto nel termine di 30 giorni dalla notifica del presente atto"
nonchè
ex artt. 2 della legge n.241/1990 e 21 bis della legge n. 1034/1971 per l'accertamento e la declaratoria dell'obbligo del Comune di Qu. di provvedere sul cennato atto di diffida, e per l'effetto di completare le attività prescritte dall'art. 37 ter della legge n. 109/1994, all'uopo individuando la proposta di project financing che ritiene di pubblico interesse;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
alla camera di consiglio del 23.06.2008, relatore la dott.ssa R.E.Ianigro, udite le parti come da verbale di udienza.
Ritenuto in fatto
Con ricorso iscritto al n. 3047/2008, la Ed. s.a.s. in persona del suo legale rappresentante p.t., in proprio nonchè in qualità di capogruppo della A.T.I. costituita con Soc. Coop. Edilizia De. Ca. a r.l. e Organizzazione Funebre Ce. s.r.l., esponeva che in esito alla pubblicazione in data 29.04.2004 dal Comune di Qu., dell'avviso indicativo redatto ai sensi dell'art. 37 bis della legge n. 109/1994, presentava, in data 30.06.2004 quale capogruppo A.T.I., una proposta di project financing avente ad oggetto lavori di "ampliamento del cimitero comunale", che, all'esito delle riunioni indette dal R.u.p. geom. An. Al., con nota prot. n.22073 del 3.10.2005 veniva invita a manifestare la propria disponibilità ad adeguare il progetto alle prescrizioni tecniche evidenziate dall'amministrazione fissando un termine di tre mesi per la conclusione della istruttoria, e che avendo provveduto a tale adempimento a distanza di pochi giorni dalla riunione del 12.10.2005, ed inoltrata diffida in data 4.04.2008, l'amministrazione non si pronunciava nonostante fosse ormai decorso il termine di quattro mesi per la valutazione della proposta ai sensi dell'art. 37 legge n. 109/1994.
Instava quindi per l'annullamento del silenzio serbato dal Comune di Qu. sulla diffida notificatagli in data 4.04.2008 e per la declaratoria dell'obbligo di provvedere sulla base dei seguenti motivi:
Violazione degli artt. 2 e 21 bis della legge n.241/1990, 37 bis e segg. della legge n. 109/1994 (ora artt. 153 e segg. d.lgs. n. 163/2006 e s.m.), 42 Cost., eccesso di potere per illogicità e manifesta ingiustizia;
Il Comune non si costituiva per resistere al ricorso.
Alla camera di consiglio del 23.6.2008 il ricorso veniva discusso e ritenuto per la decisione.
Considerato in diritto
1. Con il presente ricorso la ditta ricorrente agisce al fine di ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Qu., e l'ordine di provvedere entro un termine dato, sulla istanza a suo tempo presentata in data 30.06.2004, nella descritta qualità di capogruppo A.T.I., in relazione ad una proposta di project financing relativa ai lavori di ampliamento del cimitero comunale, ed alla successiva diffida notificata l'1.04.2008.
La ricorrente agisce per far valere un'addotta inottemperanza dell'amministrazione intimata ad adottare le determinazioni previste nella procedura disciplinata dall'art. 37 ter della legge n. 109/1994 per la valutazione delle proposte di project financing.
1.1 In punto di diritto, occorre premettere che la norma invocata dalla ditta ricorrente in combinato disposto con gli artt. 2 e 21 bis della legge n. 241/1990, stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici, entro il termine di quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore, o entro il diverso e più lungo termine concordato per un più lungo programma di esame e valutazione, "devono valutare le proposte presentare ed individuare quelle che ritengono di pubblico interesse". Di qui discende che, nella scansione procedimentale del project financing, e nella fase successiva alla pubblicazione dell'avviso indicativo ex art. 37 bis cit., il termine di quattro mesi prescritto dalla norma inerisce e presupppone una valutazione "comparativa" tra le più proposte inoltrate finalizzata alla individuazione della/e proposte ritenuta/e di pubblico interesse.
Trattasi evidentemente di una procedura di selezione che, tramite la pubblicazione dell'avviso, mira a garantire innanzitutto l'osservanza dell'ineludibile principio di concorrenzialità nella scelta, ed al contempo consente all'amministrazione, in ossequio ai criteri di efficienza ed economicità della normativa sui lavori pubblici, la individuazione della proposta più confacente all'esigenze di pubblico interesse che si intendono perseguire con la realizzazione del progetto.
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, è bene evidenziare che, sulla base di quanto evidenziato in ricorso, la fase valutativa-comparativa delle proposte presentate rispetto all'avviso indetto il 29.04.2004 dal Comune di Qu. si era già perfezionata sin dal 2005, posto che il responsabile del Procedimento - nominato nella persona del geom. Antonio Alfiero - con nota prot. 340/U.T. del 4.02.2005 allegata in copia agli atti, aveva già espresso il proprio giudizio valutativo comparativo su entrambe le proposte presentate.
Ivi il Rup aveva rappresentato che la proposta della ditta ricorrente risultava migliore "da un punto di vista della qualità progettuale, della funzionalità e della fruibilità dell'opera e sotto il profilo urbanistico ed ambientale" mentre "dal punto di vista del rendimento, di costi di manutenzione e gestione, dei tempi di ultimazione dei lavori, delle tariffe da applicare e della durata della Concessione, la detta proposta presenta differenze rispetto all'altro in ragione della entità delle opere previste per le quali giustificano tariffe e durata maggiori".
Tale relazione, pur esprimendo una valutazione comparativa tra le due proposte pervenute, concludeva comunque nel senso della irrealizzabilità sotto il profilo urbanistico del progetto presentato dalla istante a causa dello sconfinamento della fascia di rispetto cimiteriale in una proprietà privata confinante interessata da un piano di lottizzazione ormai assentito, sicchè il progettato ampliamento avrebbe richiesto una variante al p.r.g. per la individuazione di una nuova fascia di rispetto, nonchè per la omessa considerazione della presenza di un gasdotto nella zona interessata dall'intervento.
Alla luce di quanto sopra deve concludersi che con la relazione istruttoria predetta l'amministrazione comunale intimata ha ottemperato all'obbligo prescritto dall'art. 37 cit. di valutare le proposte presentate ed individuare quelle ritenute di pubblico interesse, sebbene, nell'ambito della preferenza in parte accordata alla ditta ricorrente, abbia ravvisato più profili di incompatibilità del progetto presentato in funzione di un suo eventuale adeguamento.
Pertanto alcun inadempimento può giuridicamente configurarsi, nella specie, rispetto all'obbligo dell'amministrazione aggiudicatrice di provvedere alla valutazione delle proposte entro il termine di quattro mesi sancito dall'art. 37.cit.
Sotto tale profilo il presente ricorso proposto per silentium ai sensi dell'art. 37 cit. si appalesa inammissibile poichè teso a far valere l'inottemperanza dell'amministrazione ad un obbligo di provvedere entro un dato termine rispetto ad una fase valutativa comparativa, che risultava ormai compiuta sin dalla nota del 4.02.2005 con cui il R.u.p. incaricato esprimeva la propria valutazione sulle proposte presentate rispetto alle esigenze di pubblico interesse cui è preordinato il progetto di ampliamento da realizzare.
1.2 Peraltro, è da rimarcare che, pur ritenendo che la fase valutativa non si sia ancora perfezionata, il ricorso si sarebbe rivelato altresì inammissibile per la omessa evocazione in giudizio della ditta A.T.I. As. & Pa. s.r.l. Rem. controinteressata per aver presentato analoga proposta in relazione ai medesimi lavori di ampliamento del cimitero comunale di Qu., oggetto di valutazione nella relazione istruttoria suindicata.
1.3 A ben vedere, ad avviso del Collegio, la successiva attività istruttoria espletata esula dalla fase più propriamente valutativa comparativa tesa alla individuazione della proposta ritenuta di pubblico interesse, attinendo per lo più ad un momento ulteriore e successivo concernente non più la comparazione tra il progetto presentato dalla ditta ricorrente ed altri progetti, ma la modifica del progetto presentato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse.
Al riguardo occorre evidenziare che la valutazione sull'accettabilità del progetto, come modificato secondo le prescrizioni impartite dal Comune, costituisce comunque un momento estraneo alla valutazione comparativa tra le più proposte presentate di cui si è innanzi precisato, che presuppone già intervenuta la selezione tra le proposte di cui all'art.37 ter cit.
Detta facoltà di concordare tra le parti una modifica del progetto oggetto di valutazione è prevista e riconosciuta dallo stesso art. 37 quater della legge n. 109/1994 che, nel disciplinare la fase della indizione della gara, prevede che a base della gara possa essere posto il progetto preliminare presentato dal promotore eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse.
In ogni caso, pur a voler ammettere che la fase istruttoria-valutativa di cui all'art. 37 cit. non era ancora giunta a definitiva conclusione, è da rilevare che la ditta ricorrente non ha dimostrato di aver ottemperato alle direttive impartite dal R.u.p. con la nota prot. 22073 del 3.10.2005 con cui le veniva accordato un termine di ulteriori tre mesi ex art. 37 cit. onde consentirle di modificare il progetto secondo le indicazioni dell'amministrazione aggiudicatrice, in parte già emerse in sede di valutazione, e precisamente: a) in relazione : alla esistenza di un piano di lottizzazione approvato confinante con l'area Ovest del progetto, b) per lo stralcio dell'area situata ad Est in quanto interessata da una Servitù di Metanodotto, e dal completamento di alcuni loculi già progettati; c) per la previsione di una piccola chiesa; d) per la riduzione dei tempi proposti per la ultimazione dell'intera opera.
La ricorrente nel presente giudizio non ha dimostrato documentalmente di aver ottemperato alle precise prescrizioni impartitegli dall'amministrazione limitandosi a mere asserzioni prive di riscontro. Al fascicolo, infatti, risulta allegato solo un verbale di riunione in contraddittorio intervenuta il 12.10.2005 tra il R.u.p. ed i progettisti ed il promotore A.T.I., ove il promotore dichiarava "da subito" la disponibilità ad adeguare la proposta secondo il desiderato dell'amministrazione, richiedendo una estensione dei termini concessi nella nota del 3.10.2005. Nel ricorso la ditta ricorrente ha sotenuto, senza tuttavia dimostrarlo, di aver effettivamente effettuato tale adempimento a distanza di qualche giorno dalla data della riunione. Tuttavia agli atti del fascicolo non è stato allegato alcun documento utile a dimostrare l'intervenuto adeguamento del progetto da parte della ditta ricorrente entro i precisi termini ivi prescritti, sicchè, in mancanza di siffatta prova, alcuna omissione di pronuncia imputabile a fatto dell'amministrazione intimata può ravvisarsi rispetto al presente ricorso.
Alla luce delle ragioni sopra esposte il ricorso va dichiarato inammissibile, e nulla va disposto per le spese di giudizio in assenza di costituzione dell'amministrazione convenuta.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Ottava, definitivamente pronunciandosi sul iscritto al n.3047/2008 così provvede:
- dichiara inammissibile il ricorso;
- nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 23.06.2008.