REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Amministrativo Regionale Per La Campania- Napoli
Prima Sezione
composto dai Signori:
Fabio Donadono Presidente
Paolo Severini Componente
Michele Buonauro Componente est.
ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A
Visto il ricorso 2129/2005 proposto da:
TECNONET s.p.a. e SIRE s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ANDREA ABBAMONTE, DOMENICO DE VIVO e MASSIMO RUBINO DE RITIS, con domicilio eletto in NAPOLI, via Melisurgo, 4;
contro
AZIENDA SANITARIA LOCALE CE/2, rappresentata e difesa dall'avv. Augusto Chiosi, con domicilio eletto in NAPOLI, via Palepoli, 20;
per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,
della delibera dell'ASL CE/2 n. 489 del 29.12.04 di annullamento della determina n. 501/04 e della nota prot. 75 del 4.1.05 di trasmissione alla ricorrente dello stesso; della nota prot. 17688 del 9.11.2004 di avvio del procedimento; dei pareri e delle consulenze in esso richiamati;
nonché, con motivi aggiunti
della delibera del D.G. dell'ASL CE/2 n. 69 del 25.2.2005 comunicata all'a.t.i. Tecnonet con nota prot. 3863 del 1.3.05 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
- nonchè per il risarcimento dei danni.
Visto il ricorso principale, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Letti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21.06.06, il dott. Michele Buonauro;
uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d'udienza;
Ritenuto in fatto
La società ricorrente impugna i provvedimenti epigrafati con i quali l'amministrazione sanitaria intimata ha deciso di non procedere alla esecuzione del project financing relativo alla costruzione di un ospedale di II livello nella zona di Capua-S. Maria C.V..
A seguito di finanziamenti regionale all'uopo predisposti (DGR n. 14/00), l'ASL CE/2 ha approvato il bando di gara per una serie di opere nel settore sanitario, fra cui la costruzione dell'ospedale sopra indicata.
Con determina 849/03 l'amministrazione ha deliberato l'inclusione del progetto nel programma di lavoro nel triennio 2003-2005; provvedimento pubblicato sul sito web dell'ASL CE/2 e trasmesso all'Osservatorio dei Lavori Pubblici.
Il progetto presentato dall'a.t.i. Tecnonet è stato dichiarato di pubblico interesse con delibera del Direttore Generale 2845 del 20.11.2003.
Con successiva determina n. 2967 del 27.11.2003 il Direttore Generale ha indetto una gara per pubblico incanto, ex art. 34 quater l. 109/94, per la concessione della costruzione, gestione e conduzione del nuovo ospedale di II livello di Capua - S. Maria C.V.; gara andata deserta per mancata presentazione di offerte. Pertanto, con determina 501 del 30.1.2004, l'a.t.i. ricorrente è stata dichiarata concessionaria dell'opera da realizzare.
Prima di procedere alla stipula del contratto, a seguito di atti interni, l'amministrazione, melius re perpensa, dopo una fase interlocutoria con la ricorrente, ha deliberato, con il provvedimento principale impugnato l'annullamento della procedura, essendo emerse una serie di illegittimità analiticamente riportate nella motivazione del provvedimento.
Tecnonet impugna l'atto di annullamento in autotutela per violazione di legge (art. 37 bis l. 109/94; 21 quinquies e nonies l. 241/90 e mancanza di interesse pubblico specifico) e per eccesso di potere (poiché i vizi a base del provvedimento di secondo grado non sussistono o comunque sono ininfluenti). Nel corso del giudizio l'amministrazione, con provvedimento 69/05 (gravato dai motivi aggiunti) ha completato il procedimento in autotutela annullando la delibera 2845 del 20.11.2003 (con la quale era stato dichiarato il pubblico interesse dell'opera) e la delibera 496 del 28.2.2003 (con la quale l'amministrazione aveva delibato di procedere con la formule del project financing). Impugna questo ulteriore atto con le medesime censure contenute nel ricorso principale. Resiste in giudizio sia l'amministrazione sanitaria intimata, eccependo l'inammissibilità del ricorso e concludendo per la sua infondatezza nel merito.
All'udienza del 5 luglio 2006 la causa è stata dunque trattenuta per la decisione.
Considerato in diritto
Occorre preliminarmente verificare la fondatezza dell'eccezione formulata in rito da parte dell'amministrazione sanitaria, la quale evoca la carenza di legittimazione processuale attiva della ricorrente, dal momento che il soggetto promotore è già costituito in a.t.i. (Tecnonet e Sire - odierne ricorrenti - insieme a A.E.M., GENERAL COLOR e SCOGLIO), la quale a sua volta, in collaborazione con VIALIT COSTRUZIONI GENERALI, ha dato vita alla società di progetto ex art. 37 quinquies l. 109/94, CO.GER. 2004 s.p.a .
L'assunto è infondato.
Non può oramai dubitarsi, specialmente alla luce degli orientamenti formatisi a seguito della giurisprudenza comunitaria, della legittimazione a ricorrere della singola società facente parte di un'a.t.i., anche qualora l'associazione risulti già costituita, essendo portatrice di un interesse proprio all'impugnazione degli atti di gara; interesse giuridicamente tutelabile sia in proprio, sia mediante il ricorso congiuntamente o disgiuntamente all'associazione temporanea di cui fa parte.
Difatti, nella fase di svolgimento del procedimento di gara, in caso di a.t.i. già costituita è ammessa la legittimazione individuale disgiunta delle singole imprese associate per la tutela in via giurisdizionale degli interessi connessi al procedimento.
Nel caso di specie, poi, il ricorrente agisce non soltanto in nome proprio quale soggetto direttamente interessato all'esito del procedimento di gara, ma anche come capogruppo del costituito raggruppamento, e anche sotto tale aspetto non può disconoscersi la sua legittimazione processuale in quanto titolare di una posizione soggettiva specificamente qualificata che viene direttamente incisa dal provvedimento di non ammissione.
Né vale a minare la legittimazione a agire la necessità di costituire, secondo la discipline del project financing, una società di progetto; costituzione che di certo non è in grado di spezzare il collegamento fra la procedura di gara e le imprese che, mediante gli strumenti associativi previsti normativamente, ad essa abbiano partecipato.
Passando al merito, l'oggetto del presente ricorso è costituito, sostanzialmente, dalla verifica della legittimità del procedimento di autotutela instaurato dall'amministrazione e concluso con la determinazione di annullare completamente il complesso dei procedimenti collegati al project financing per la costruzione e gestione dell'ospedale di II livelli di Capua - S. Maria C.V..
Merita priorità la disamina della censura relativa all'assenza di un interesse pubblico specifico (ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata), che, secondo noti orientamenti giurisprudenziali deve assistere la decisone di annullamento in autotutela.
Ed invero sul punto il provvedimento impugnato in via principale (pedissequamente seguito dall'altro impugnato con motivi aggiunti) si limita precisare che l'amministrazione ha interesse a non erogare finanziamenti di danaro pubblico cospicui per un progetto che non appare vantaggioso.
In realtà l'interesse pubblico evidenziato sembra sufficiente a sostenere gli atti di secondo grado impugnati, attesa la peculiarità della fattispecie procedimentale oggetto di annullamento.
È noto che l'attualità e la specificità dell'interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato e della tipologia. In questa prospettiva diverso è l'onere motivazionale minimo richiesto dalla giurisprudenza per procedere all'annullamento degli atti di gara, a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine.
Nel caso in esame giova rammentare che il procedimento di gara assume connotati peculiari, derivanti dalla particolare struttura del project financing, la quale si base sull'iniziativa imprenditoriale del privato, che, a proprio rischio, investe su un progetto che può avere spazio e successo sul mercato, ma può anche rivelarsi poco vantaggioso o poco utile per la comunità.
Giova, infatti, precisare che l'istituto del project financing trova la sua disciplina normativa negli art. 37 bis ss., l. 11 febbraio 1994 n. 109 e consiste essenzialmente in un complesso procedimento di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in più fasi distinte: a) in una prima fase, l'Amministrazione, previa valutazione favorevole degli elementi analiticamente indicati dall'art. 37 ter, provvede ad individuare la proposta del promotore che ritiene di pubblico interesse; b) in una seconda fase provvede, mediante licitazione privata e secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater comma 1 lett. a), l. 11 febbraio 1994 n. 109; c) la terza fase consiste, infine, nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell'espletamento della fase precedente. Nella prima di tali fasi la p.a. procedente gode di un'ampia discrezionalità, ma, ove nell'indire un avviso pubblico si sia autolimitata in ordine all'esercizio di detto potere discrezionale, non può poi non rispettare quanto prevista nell'avviso pubblico.
Parte ricorrente riveste la qualifica di promotore (vale a dire del soggetto che assume l'iniziativa economica e progettuale con i relativi rischi imprenditoriali), e si è trovato concessionario del progetto da lei stessa redatto, per effetto di una gara per pubblico incanto andata deserta. L'amministrazione, in altri termini, in mancanza dell'effettivo svolgimento di una gara si è trovata nella condizione di dichiarare (provvisoriamente) concessionario dell'opera il promotore, laddove, prima di procedere alla stipulazione del contratto, ha deliberato l'annullamento dell'intera procedura.
La posizione del privato, nel caso di specie, non è certo assimilabile a quella di un'impresa che ha vinto una gara ad evidenza pubblica, ma si avvicina piuttosto all'ipotesi in cui vi è una situazione di provvisorietà (o se si vuole di non definitività) nella quale l'affidamento ingenerato nel privato non ha una consistenza significativa rispetto all'interesse pubblico sotteso alla decisione di secondo grado. D'altra parte l'esigenza di operare un bilanciamento degli interessi contrapposti in una valutazione globale della vicenda trova conferma nel dettato dell'art. 21-nonies della legge 241 del 1990, a tenore del quale, "il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge".
Sembra dunque che la motivazione adoperata dall'amministrazione a fondamento degli atti in autotutela debba considerarsi prevalente sull'interesse privato alla conservazione dell'atto favorevole, tenuto anche conto della assenza di un effettivo svolgimento della gara pubblica per assenza di offerte.
Parimenti infondato è il motivo di ricorso basato su vizi procedimentali, atteso la presenza di una fase interlocutoria compulsata dalla comunicazione dell'avvio del procedimento di annullamento, durante la quale la ricorrente, mediante una congrua partecipazione al procedimento, ha potuto fra valere, nei limiti propri di un fase non giurisdizionale, le proprie motivazioni a sostegno della conservazione dell'atto poi caducato.
Con queste precisazioni, può passarsi all'esame della legittimità dei presupposti dell'annullamento gravata. Il Collego è chiamato a verificare la effettiva sussistenza dei vizi riscontrati motu proprio dall'amministrazione, e, nel caso positivo, la loro esatta qualificazione.
Dei cinque punti di illegittimità evidenziati non appare dirimenti quello legati alla modalità di espletamento della procedura, con riferimento alla scarsa pubblicità della decisione di ammettere a finanziamento la costruzione e gestione dell'ospedale di Capua - S.Maria C.V. (primo punto), mentre discorso diverso merita il vizio relativo all'indizione di pubblico incanto, anziché licitazione privata, della fase successiva alla dichiarazione di interesse pubblico del progetto (quarto punto).
La prima anomalia non integra un vero e proprio vizio di legittimità, ma può essere reputata alla stregua di una mera irregolarità, in quanto non ha inciso sulla validità del progetto presentato dalla ricorrente. Difatti la pubblicità osservata per la prima fase del procedimento non viola il principio di trasparenza, essendo comunque stata assicurata la conoscibilità da parte degli operatori interessati; comunque l'eventuale mancanza di diffusione dell'esistenza della procedura è stata per così dire compensata e superata dal successivo svolgimento della gara mediante pubblico incanto.
In relazione alla scelta di procedere con tale metodo selettivo dei concorrenti; va precisato che dal combinato disposto degli artt. 37 quater della legge 109/94 e 84 e 85 del relativo regolamento di attuazione (d.P.R. 554/99), emerge una chiara violazione di legge da parte della stazione appaltante. Difatti, posto che il project financing consiste nella previsione di un procedimento volto all'affidamento della concessione di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in due fasi distinte; la prima va svolta nelle forme della licitazione privata, al fine di provvedere nel modo migliore alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater comma 1 lett. a) l. 11 febbraio 1994 n. 109, mentre la seconda fase consiste nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell'espletamento della fase precedente (cfr. C.d.S., sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847).
Parimenti non viziata è la deduzione, contenuta nel secondo punto, relativa all'esistenza di un difettoso studio di fattibilità economica e di un inadeguato piano economico-finanziario (mancanza di un potere di controllo da parte del concedente; mancata inclusione tra le prestazioni a carico del concessionario di servizi indispensabili, come l'adeguamento tecnologico).della proposta formulata dal promotore, poichè, sebbene l'amministrazione non ha formulato rilievi in sede di dichiarazione di interesse pubblico del progetto, tali punti, pur attenendo al merito della convenienza ed opportunità della realizzazione dell'opera programmata, rappresentano contenuti essenziali della proposta da presentare a norma dell'art. 37 bis della stessa legge, giacché in assenza di essi l'amministrazione aggiudicatrice non potrebbe determinare i parametri effettivi di realizzabilità del progetto: è evidente che un piano economico-finanziario serio, completo e dettagliato costituisce un parametro indefettibile da porre a base di gara per la selezione delle due offerte economicamente più vantaggiose.
Pertanto, il provvedimento in autotutela gravata dal ricorrente appare sostenuto da congrui elementi motivazionali, che lo rendono immune dai vizi denunciati con il ricorso principale ed i motivi aggiunti.
In ogni caso, vale soffermarsi anche in relazione al terzo punto, nel quale si evidenzia l'insufficienza del contributo regionale a sostenere i costi per la realizzazione dell'ospedale, unitamente alla mancanza di un piano economico e finanziario atto a dimostrare la capacità dell'ASL CE/2 di far fronte agli oneri gestionali a suo carico.
La mancanza di idonea copertura finanziaria costituisce evidentemente un limite invalicabile alla fattibilità del progetto di finanza dell'ospedale, atteso che l'intera procedura del project financing si ispira ad una filosofia di risparmio di spesa per la pubblica amministrazione, la quale utilizza le risorse economiche ed imprenditoriale del privato per la realizzazione di opere di interesse pubblico senza alcun esborso (o con un esborso minimo), affidando in cambio la concessione della gestione dell'opera per il tempo necessario all'impresa per un conveniente ritorno dell'investimento effettuato.
L'amministrazione ha precisato che l'ARSAN, organo di programmazione sanitaria della regione, ha comunicato che, data l'intervenuta mancanza di copertura finanziaria necessaria per la realizzazione dei programmati interventi di edilizia sanitaria, ha deciso di rinviare ad un successivo accordo di programma ogni decisione sulla realizzazione, fra l'altro, dell'ospedale di Capua - S. Maria C.V., dovendosi ovviare alla riduzione di risorse pubbliche a tanto destinate con una diversa allocazione del carico economico ovvero con una riduzione degli interventi.
Tale giustificazione sembra al Collegio giustificare la gravata decisione di soprassedere alla realizzazione del progetto di finanza, essendo i vincoli di bilancio parametri oramai essenziali nella programmazione dell'azione pubblica.
La condivisibilità dell'esito del procedimento di secondo grado non impedisce al Collegio, tuttavia, di connotarne i tratti essenziali alla luce della cornice fattuale e giuridica illustrata.
Ed invero l'annullamento di ufficio postula la sussistenza di un vizio dell'atto originario, il quale, già all'epoca della sua adozione, era stato emanato in difformità del modello delineato dalla normativa di riferimento.
È evidente, invece, che la sopravvenuta carenza di copertura finanziaria (espressione di una più generale tendenza alla contrazione delle spese pubbliche in materia sanitaria) appare una sopravvenienza (non imputabile né al promotore, né all'amministrazione indicente) in grado di modificare il giudizio di opportunità e convenienza allora espresso in termini favorevoli mediante la dichiarazione di interesse pubblico del progetto (delibera del D. G. n. 2845 del 20.11.2003).
Pertanto, l'amministrazione non poteva ritenersi vincolata alla ripetizione del procedimento annullato in via di autotutela, dal momento che comunque la realizzabilità del progetto era definitivamente venuta meno per effetto di cause ad essa non imputabili.
In definitiva il ricorso ed i motivi aggiunti vanno respinti..
La complessità delle questioni giustifica l'integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, respinge il ricorso sopra emarginato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 5 e 12 luglio 2006.
Fabio Donadono Presidente
Michele Buonauro Estensore