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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA-ROMAGNA BOLOGNA
SEZIONE I
nelle persone dei Signori:
CALOGERO PISCITELLO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons., relatore
GRAZIA BRINI Cons.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1178/2007 proposto da:
AUTOSTRADA Es. S.C.P.A.
rappresentata e difesa da:
Do. AVV. La.
Gi. AVV. Gi.
MA. AVV. Lo.
con domicilio eletto in Bo., VIA Ca. (...)
presso
Do. AVV. La.
contro
REGIONE Em. Ro.
rappresentata e difesa da:
An. AVV. Ca.
Fr. AVV. Ma.
Fr. AVV. Pe.
con domicilio eletto in Bo., VIA Co. Di Sp., (...)
presso
Fr. AVV. Pe.
e nei confronti di:
AUTOSTRADA De. Br. S.P.A., in proprio e quale mandataria dell'ATI costituita con Co., Impresa Pi. & C. S.p.a., Co. & C. S.p.a., Edilizia Wi. S.p.a., Ob. cav. Pi. S.p.a., Impresa Costruzioni geom. Co. S.p.a., Consorzio Stabile Co. s.r.l., Consorzio Ra. cooperative produzione e lavoro, Ma. Impresa Generale di costruzioni S.p.a.
rappresentata e difesa da:
Gu. AVV. Pi.
Fa. Al. AVV. Ro. Mo.
Gi. AVV. Pe.
Ma. Gi. AVV. Ro. Mo.
Gi. AVV. Pe.
con domicilio eletto in Bo., VIA Sa. (...)
presso
Gu. AVV. Pi.
e con l'intervento ad adiuvandum di:
COMUNE Fi. Em.
rappresentato e difeso da:
Al. AVV. Fe.
con domicilio eletto in Bo., VIA De. Ze. (...)
presso Pa. AVV. Di. St.
per l'annullamento
A) quanto al ricorso introduttivo:
della deliberazione Giunta regionale Emilia-Romagna 27 luglio 2007, n. 1149, con cui la proposta dell'ATI Autostrada De. Br. S.p.a. ed altri è stata valutata di pubblico interesse, ai sensi dell'art. 154 D. Lgs. 163/2006, per la realizzazione e gestione dell'Autostrada regionale Ci.;
dell'avviso indicativo in data 25.7.2006, relativo alla medesima autostrada;
del verbale 8.1.2007, relativo al procedimento di che trattasi;
B) quanto all'atto di motivi aggiunti:
della delibera Giunta regionale Emilia-Romagna 27 marzo 2008, n. 398, avente ad oggetto l'approvazione di documenti ed elaborati da porre a base della procedura ex art. 155 comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 163/2006;
nonché per il risarcimento dei danni consequenziali (cfr. atto di motivi aggiunti);
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 10 aprile 2008, il relatore Cons. GIORGIO CALDERONI e uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
I. Nell'atto introduttivo del giudizio, la Società ricorrente espone in fatto quanto segue:
- con deliberazione 5 luglio 2006, n. 64, l'Assemblea legislativa della Regione Emilia-Romagna ha proceduto alla programmazione dell'Autostrada regionale Ci. ai sensi dell'art. 164 ter L.R. n. 3/1999, stabilendone la realizzazione mediante ricorso all'apporto progettuale, finanziario e gestionale di idonei soggetti privati e prevedendo, quale limite all'eventuale partecipazione finanziaria regionale, un contributo pubblico massimo del 30%, rapportato ad un investimento stimato di 1.100 milioni di Euro;
- in data 25 luglio 2006, è stato conseguentemente pubblicato l'avviso indicativo di intervento realizzabile con capitale privato, secondo le procedure ex artt. 152 e ss. D. Lgs. n. 163/06: tale avviso fissava in Euro 350.000.000,00. (comprensivi di IVA) il tetto massimo della partecipazione finanziaria regionale e stabiliva i criteri di valutazione delle proposte;
- a seguito di espressa richiesta di chiarimenti, la Regione rispondeva che la ponderazione dei suddetti criteri sarebbe avvenuta "preventivamente all'apertura delle buste contenenti le proposte di intervento";
- all'esito della pubblicazione dell'avviso, hanno manifestato la propria candidatura diversi soggetti, tra i quali la ricorrente, che ha proposto di realizzare l'intervento con partecipazione finanziaria regionale pari a zero;
- dette proposte sono state esaminate dalla Responsabile del procedimento, coadiuvato da apposito gruppo di lavoro e da esperti incaricati; in particolare, il verbale in data 8.1.2007 del suddetto gruppo di lavoro riporta la precisazione del R.U.P., secondo cui "non appare necessario procedere ad ulteriore esplicitazione e/o ponderazione dei criteri di valutazione delle proposte, già individuati in modo puntuale ed articolato ... nel pubblicato avviso";
- infine, con deliberazione Giunta regionale 27 luglio 2007, n. 1149, la proposta dell'ATI Autostrada De. Br. S.p.a. (ed altri) è stata valutata di pubblico interesse ai sensi dell'art. 154 D. Lgs. 163/2006.
Dopo aver sottolineato che - a fronte della proposta a costo zero della ricorrente -quella, prescelta, di Autostrada De. Br. comporta per l'Amministrazione procedente una spesa di 198 milioni di Euro, Autostrada Es. deduce, in diritto, le seguenti censure avverso gli impugnati provvedimenti di cui in epigrafe:
I) violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; violazione degli artt. 1, 3 e 12 legge n. 241/1990; violazione di un autolimite, sotto il seguente, duplice profilo:
1) pur non essendo la scelta del promotore vincolata alle rigide forme dell'evidenza pubblica, essa non può non avvenire sulla base di criteri predeterminati e adeguatamente formalizzati, assumendo al riguardo rilievo la disposizione di cui all'art. 12 legge n. 241/1990; inoltre, per effetto del riconoscimento al promotore del diritto di prelazione (previsto nella specie e successivamente espunto dall'ordinamento ad opera del 2° decreto correttivo del Codice dei contratti, n. 113/2007), la fase di selezione del promotore stesso rivestirebbe natura sostanzialmente concorsuale: donde la necessità della fissazione di criteri e relativi valori ponderali, a garanzia dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento;
2) in ogni caso, nella specie la stessa amministrazione procedente, nella persona del Responsabile del procedimento, si sarebbe autovincolata - in risposta a specifica istanza di chiarimenti - a precisare i criteri di ponderazione prima dell'apertura delle buste e tale formale statuizione non poteva essere legittimamente disattesa;
II) violazione dell'avviso di indizione della procedura; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà della motivazione; violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, sotto i seguenti profili:
1) mancata ponderazione del maggior costo per la Regione della proposta prescelta: tra i criteri di aggiudicazione indicati dall'avviso, il punto IV.1. precisava espressamente, quale fattore di preferenza fra gli elementi del piano economico e finanziario, "la minore partecipazione finanziaria pubblica indicata dal proponente"; ma la Regione avrebbe proceduto alla valutazione di convenienza delle proposte "senza tenere nella benchè minima considerazione la circostanza che la proposta da essa valutata infine di pubblico interesse comporta una partecipazione finanzizria regionale di ben 198 milioni di Euro, a fronte di un valore di detta partecipazione pari a zero nella proposta della odierna ricorrente" SENZA tenere benché minima considerazione circostanza che la da essa valutata infine pubblico interesse comporta una finanziaria regionale ben 198 milioni euro, fronte un valore di detta partecipazione pari a zero nella proposta della odierna ricorrente>, con ciò violando i criteri "che la stessa P.A. si era formalmente data" CHE la stessa P.A. si era formalmente data>, tra i quali "l'elemento economico è quello che riveste il maggior rilievo L'ELEMENTO che economico è quello riveste il maggior rilievo> e che ha orientato "in misura rilevante il comportamento del concorrente, odierno ricorrente, in sede di elaborazione delle proposte e del connesso Piano economico-finanziarip" IN di il misura rilevante comportamento concorrente, odierno ricorrente, in sede elaborazione delle proposte e del connesso Piano economico-finanziario>; in definitiva, la P.A. avrebbe dovuto "rendere esplicite le ragioni per le quali la proposta Dell'ATI Au., malgrado accollasse alla regione costi dell'opera per ben 198 milioni di Euro, dovesse ritenersi più conveniente di quella dell'odierna ricorrente, che ha previsto di realizzare l'opera senza richiedere alcun concorso finanziario della Regione" RENDERE che la ben 198 milioni euro, di proposta della ricorrente, esplicite ragioni le quali dell?ATI Autobrennero, malgrado accollasse alla costi dell?opera per dovesse ritenersi più conveniente quella dell?odierna ha previsto realizzare l?opera senza richiedere alcun concorso finanziario Regione>;
2) modalità di esazione dei pedaggi-inserimento necessario della barriera di esazione: "l'odierna ricorrente ha contemplato l'inserimento di una apposita birreria di esazione tale da consentire certezza nella ripartizione dei pedaggi con le altre società autostradali" L'ODIERNA da una di nella ricorrente le ha contemplato l?inserimento apposita barriera esazione tale consentire certezza ripartizione dei pedaggi con altre società autostradali>, ma di "siffatta misura viene dato atto senza che, peraltro, se ne desuma alcuna valutazione né sotto il profilo della convenienza della relativa proposta, né sotto il profilo della deficienza grave della proposta prescelta" SIFFATTA proposta della il misura senza viene dato atto che, peraltro, se ne desuma alcuna valutazione convenienza relativa proposta, né sotto profilo deficienza grave prescelta>;
3) mancata valutazione della predisposizione alle tre corsie: lo studio di fattibilità posto dalla Regione a base dell'avviso di indizione della procedura ha previsto la realizzazione dell'autostrada a due corsie, con espressa richiesta ai proponenti di elaborare la proposta in modo da consentire successivamente l'ampliamento a tre corsie; sotto tale specifico profilo, "la proposta dell'odierna ricorrente si connota per una particolare cura e attenzione che si è spinta a contemplare sin da ora l'espropriazione (con oneri a cura del concessionario e relative previsioni già inserite nel piano economico-finanziario) delle aree occorrenti alla realizzazione della futura terza corsia" LA che da una a proposta della ricorrente si è delle e del Piano alla per dell?odierna connota particolare attenzione spinta contemplare sin ora l?espropriazione (con oneri cura concessionario relative previsioni già inserite nel economico-finanziario) aree occorrenti realizzazione futura terza corsia> che potrà avvenire senza ulteriore spesa e senza necessità di nuovi cantieri per opere di ampliamento su ponti e viadotti; mentre la proposta prescelta non conterrebbe (o conterrebbe solo in misura minima) tale predisposizione, donde il mancato confronto tra le due soluzioni.
II. Si sono costituite in giudizio la Regione Em. Ro. e la controinteressata ATI con capofila Autostrada De. Br. S.p.A.; in particolare:
- la Regione ha, in via preliminare, sollevato dubbi sull'attualità dell'interesse all'impugnativa da parte di Autostrada Es., sostenendo che, nell'ambito della particolare procedura del c.d. project financing, l'effetto lesivo irreversibile si produrrebbe unicamente a seguito della vera e propria gara ex art. 155 D.Lgs. 163/06 (per l'affidamento della concessione) e non della procedura prodromica ex art. 153 stesso D.Lgs. (scelta del promotore); ed ha concluso per l'infondatezza, nel merito, delle censure avversarie;
- Autostrada De. Br. ha prodotto controricorso, notificato alle parti del giudizio, con cui (cfr. punto 4) fa valere "nelle forme del ricorso incidentale" NELLE del forme ricorso incidentale> l'inammissibilità del ricorso avversario "non essendo stata disposta la esplicita esclusione della proposta di Es. che invece doveva ritenersi priva del requisito della credibile fattibilità" NON che la di proposta della del ritenersi essendo stata disposta esplicita esclusione Estense invece doveva priva requisito credibile fattibilità>, per avere la Giunta Regionale rilevato, con determinazione rimasta incontestata, "che la ricorrente principale ha fondato il proprio PEF su ipotesi non allineata al piano trasportistico locale" CHE la regionale ricorrente il ha principale fondato proprio PEF su ipotesi non allineata al piano trasportistico>; la controinteressata conclude, infine, per la reiezione, nel merito, del ricorso.
III. Alla Camera di Consiglio del 22 novembre 2007 (fissata per la delibazione dell'istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo), nell'accordo delle parti veniva disposta direttamente la trattazione del merito della causa per l'odierna pubblica udienza.
IV. In vista della quale, tutte le parti costituite producevano memorie conclusive e Regione e ricorrente dimettevano, altresì, ulteriore documentazione; inoltre, il Comune di Fi. Em. depositava (8 aprile 2008) intervento ad adiuvandum, con il quale chiedeva l'accoglimento del ricorso principale.
Di tale intervento la Regione eccepiva l'inammissibilità nella citata memoria conclusiva.
V. All'odierna udienza, parte ricorrente depositava, infine, atto di motivi aggiunti con cui impugnava - chiedendone, contestualmente, la sospensione - la deliberazione Giunta regionale 27.3.2008, n. 398, avente ad oggetto l'approvazione di documenti ed elaborati da porre a base della procedura ex art. 155 comma 1 lett. a) D.Lgs. n. 163/2006 relativi alla procedura dichiarata di pubblico interesse con DGR 1149/07, come modificata su richiesta della Regione ai fini dell'indizione della gara.
Avverso tale atto, Autostrade Es. svolge censure di illegittimità derivata (riproponendo tutti i profili di censura dedotti con i due mezzi di impugnazione in cui si articola il ricorso introduttivo) e deduce l'ulteriore ed autonomo motivo, di cui in appresso:
III) violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento; violazione degli artt. 1, 3 e 12 legge n. 241/1990; violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, pubblicità e non discriminazione di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato UE; violazione art. 83 D. lgs. 163/2006, nel fondamentale assunto che dalla determinazione 11 ottobre 2007, n. 8 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (in tema di diritto di prelazione del promotore), discenderebbero tre conseguenze, tra loro collegate, e cioé:
1) pur a seguito della menzionata abrogazione del diritto di prelazione, disposta dal D. Lgs. 113/2007, nella procedura de qua il soggetto nominato promotore conserverebbe il diritto di prelazione, in quanto l'avviso è stato pubblicato prima della data di entrata in vigore (1.8.2007) del suddetto decreto correttivo, subordinatamente al ricorrere delle condizioni indicate dall'Autorità;
2) nella fattispecie di cui è causa, l'Amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto predeterminare i criteri di valutazione con i relativi punteggi;
3) in difetto di tale specificazione/ponderazione, dovrebbe essere eliminato il diritto di prelazione.
Si svolgeva, quindi, una discussione orale tra i difensori delle parti costituite, che ribadivano le rispettive argomentazioni; in particolare, le difese di parte resistente e controinteressata rinunciavano espressamente ai termini a difesa in relazione ai predetti motivi aggiunti.
Dopodiché, la causa passava in decisione.
DIRITTO
A) Gli odierni motivi aggiunti e la relativa domanda cautelare.
1.1. Al fine di delimitare il perimetro della controversia da dirimere, il Collegio osserva che in esso ben possono ricomprendersi anche gli odierni motivi aggiunti depositati da parte ricorrente, in quanto:
i) per un verso, le controparti hanno rinunciato espressamente, in proposito, ai termini a difesa;
ii) per l'altro, i medesimi motivi non determinano un significativo ampliamento in limine del thema decidendum, bensì si risolvono (primi due motivi aggiunti) nella mera riproposizione, in via di illegittimità derivata, di censure già svolte nel ricorso introduttivo; ovvero costituiscono (terzo motivo aggiunto), un ampliamento e una diversa articolazione/correlazione di temi (diritto di prelazione del promotore e questione della specificazione/ponderazione dei criteri) in esso già contenuti.
1.2. Quanto alla contestuale domanda cautelare, essa è, con tutta evidenza, resa improcedibile dall'immediatezza della pronuncia di merito, in quanto la coincidenza tra data di deposito del nuovo atto di gravame e sua decisione giudiziale nel merito elimina in radice ogni periculum in mora.
B) Le puntualizzazioni di dottrina e giurisprudenza, circa l'istituto del project financing, rilevanti ai fini della presente controversia.
2.1. Il Collegio ritiene opportuno premettere all'esame delle eccezioni e deduzioni, svolte da tutte le parti in causa, un quadro di riferimento sulla peculiare figura di partenariato pubblico-privato rappresentata dal project financing, così come desumibile dalle più significative acquisizioni giurisprudenziali e dottrinali, formatesi in ordine agli specifici profili caratterizzanti la lite.
2.2. In sintesi e ai fini che qui rilevano, tale quadro può essere tratteggiato nei termini che seguono.
2.2.a. Ad avviso di autorevole dottrina, l'intera disciplina del project financing (d'ora, in poi, per brevità, anche solo con la sigla PF) rappresenta una sorta di conciliazione di due contrapposte istanze: legalità dell'azione amministrativa e "fruttuosa combinazione di azione pubblica e risorse private"; ne è derivata una disciplina per molti versi ibrida, ispirata a quella snellezza procedurale necessaria a promuovere il finanziamento privato dell'operazione, una disciplina che coniuga i modelli di azione del settore privato con le garanzie procedurali dell'agere pubblico; per parte sua, la giurisprudenza parla di peculiare modulo organizzativo per la soddisfazione di esigenze pubbliche (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847; conf. 10 febbraio 2004, n. 495).
2.2.b. In particolare - ad avviso della medesima dottrina cui si è fatto riferimento - la fase di valutazione dell'offerta del promotore è procedimentalizzata ed in detto (sub) procedimento trovano applicazione i principi generali della L. 7 agosto 1990 n. 241 (nello specifico: l' art. 12 della L. n. 241 del 1990, che attrae nella sua orbita ogni caso in cui si verifichi, nell'ambito della gestione della cosa pubblica, l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere), ma non le norme speciali sulle procedure dell'evidenza pubblica.
Nello stesso senso, per la giurisprudenza, "è jus receptum che la procedura di scelta del promotore, pur dovendo articolarsi come confronto concorrenziale tra più proposte, non è soggetta, in linea generale, alle regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità e libertà da formalismi" (cfr. T.A.R. Puglia-Bari, n. 1117/2006 e T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004) : si veda anche, da ultimo, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - sez. giurisdizionale, 29/1/2007 n. 7, secondo cui "l'esame delle proposte e la scelta del promotore non sono vincolati per legge alle rigide forme dell'evidenza pubblica".
Siffatte enunciazioni comportano delle immediate ricadute rispetto alla situazione giuridica dei due soggetti (pubblico e privato) protagonisti di questa prima fase.
2.2.c. Così, ad avviso di altra e parimenti autorevole dottrina, in capo all'impresa che entra in contatto con l'amministrazione è ravvisabile una serie di interessi pretensivi alla realizzazione dei risultati economici preventivati, interessi oggetto di specifica tutela: invero, nel caso della finanza di progetto ci si trova di fronte a sequenze nell'ambito delle quali l'interesse dell'imprenditore si manifesta in maniera volta a volta più concreta e si collega anche a costi, a scelte che comportano immediatamente un consistente impegno finanziario; ne, consegue, in particolare che - a differenza delle tradizionali gare - la posizione che si manifesta sin dal momento della presentazione della proposta è già particolarmente qualificata, differenziata e suscettibile di immediata lesione.
Consonantemente, la giurisprudenza ravvisa un peculiare interesse ad assumere la posizione di promotore (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 249/2007) e "riconosce al soggetto che abbia presentato una proposta tesa all'ottenimento del ruolo di promotore, prima ancora dell'individuazione di tale figura da parte dell'Amministrazione, una posizione giuridica soggettiva qualificata in ordine all'accoglimento della propria proposta in luogo di quelle presentate da altri" (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 10.12.2003, n. 1081), in quanto "l'interesse ad essere promotore di un progetto non è separabile dall'interesse all'aggiudicazione" e "la contestazione della scelta del progetto di interesse pubblico significa, nella sostanza, tutela dell'interesse all'aggiudicazione della concessione" (Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2005, n. 142) : in definitiva, ad avviso del Giudice amministrativo, deve ritenersi che il proponente "possa censurare la procedura di scelta, in considerazione delle innegabili refluenze, che la stessa ha sulla propria posizione giuridica" (T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004, cit.) e non può disconoscersi "la sussistenza di un interesse giuridicamente qualificato anche in ordine alla correttezza e legittimità delle scelte che l'Amministrazione compie in ordine alla fattibilità ed al pubblico interesse delle proposte" (T.A.R. Puglia, Bari, n. 2993/2004).
Altre pronunce (cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 99/2005, citata anche nella memoria conclusiva di parte ricorrente) pongono esattamente in rilievo anche le connotazioni materiali di tale interesse, quali:
- il danno, quantomeno morale e di immagine, derivante dalla comparazione negativa della proposta presentata;
- il danno materiale, derivante dalla medesima comparazione negativa che impedisce al proponente di conseguire, se non altro, l'utilità consistente nel pagamento al solo promotore delle spese sostenute per la predisposizione della proposta (questo specifico profilo di interesse a ricorrere è sottolineato anche da altra e recente dottrina).
2.2.d. Quanto al soggetto pubblico, l'insieme della dottrina, che si è occupata - anche in tempi recentissimi - dell'argomento, ritiene convergentemente che, nella valutazione circa la rispondenza della proposta del privato al pubblico interesse, l'Amministrazione eserciti una "un alto grado" ovvero il "massimo margine" di discrezionalità se non, addirittura, "una valutazione di merito" ed "una scelta eminentemente politica".
Anche per la giurisprudenza, la procedura di scelta del promotore è caratterizzata da ampiezza di discrezionalità (T.A.R. Puglia, Bari, n. 1946/2006; la discrezionalità è "amplissima" per T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004) e "da incisive e sostanziali valutazioni di merito per cui le Amministrazioni aggiudicatici, dopo aver valutato le proposte presentate, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse", sulla base di "valutazioni di fattibilità strettamente connesse a scelte interne dell'Amministrazione, la quale soltanto può valutare i vari aspetti economici e tecnici della proposta presentata" (T.A.R. Sicilia, Catania, n. 2193/2006).
Ciononostante, come autorevolmente evidenziato dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 4811/2007, par. 13), siffatta, peculiare valutazione compiuta dall'amministrazione è "certamente sindacabile dal giudice amministrativo, seppure nell'ambito del giudizio di legittimità connaturato al processo" e sebbene nei soli "casi di manifesta illogicità e contraddittorietà" (cfr. in termini T.A.R. Puglia, Bari, n. 1117/2006; T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 1358/2004, T.A.R. Sicilia, Catania, n. 2193/2006, tutte citate; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 1319/2005) o di "macroscopico errore di fatto" (T.A.R. Puglia, Bari, n. 2993/04, pure citata), all'esito di una "valutazione limitata al c.d. sindacato ab extrinseco" (T.A.R. Puglia, Lecce, n. 3884/2005).
2.2.e. Quest'ultima pronuncia si segnala anche perché porta alla luce la ratio di tale convergenza giurisprudenzial/dottrinale, laddove osserva "che l'indubbio coinvolgimento dei soggetti privati nell'adozione delle scelte programmatiche, il quale caratterizza l'istituto della concessione di opere pubbliche in project financing, non può ritenersi esteso sino al paradossale effetto di rendere il privato sostanzialmente arbitro dell'individuazione delle opere da realizzare (indipendentemente dalla loro previsione in sede di programmazione di parte pubblica) ": "anche in questo caso, infatti, risulta evidente che le interazioni fra promotori privati e decision makers pubblici possano risultare scevre da antinomie operative (e da possibili sprechi di risorse pubbliche) solo laddove gli istituti delineati (in allora: NdE) dagli artt. 37 bis, ss. l. 109 del 1994 vengano intesi in modo tale da non sottrarre al soggetto pubblico la titolarità ultima (tendenzialmente non sindacabile nel merito) delle principali scelte programmatorie e lasciando ai privati promotori il solo ruolo - per altro, rilevantissimo - di avanzare le proprie proposte nell'ambito di un percorso programmatico tracciato dai (soli) soggetti pubblici, senza la possibilità di confusioni e/o sovrapposizioni fra i rispettivi ruoli".
Al punto che i più recenti commentatori del Codice dei Contratti sottolineano come sia solo la valutazione positiva compiuta dall'Amministrazione a far assumere rilevanza esterna alla proposta del privato, perché è in tal modo che l'Amministrazione stessa fa propria detta soluzione progettuale: donde il carattere provvedimentale (e potenzialmente lesivo) anche dell'atto conclusivo di questa fase preliminare.
2.2.f. Entrando, poi, nel vivo delle modalità di effettuazione della scelta, v'è nuovamente da registrare, sul punto, un idem sentire di dottrina e giurisprudenza:
la prima (in sede di recente commento agli artt. 152-155 Codice dei Contratti) afferma come il carattere (squisitamente) discrezionale della valutazione della proposta del privato e la sua non soggezione alle regole dell'evidenza pubblica inducano a risolvere i problemi interpretativi legati alla previsione dell'obbligo per l'amministrazione di specificare, nell'avviso di cui all'art. 153 del suddetto Codice, i criteri - tra quelli previsti nel successivo art. 154 - sulla base dei quali verrà effettuata la valutazione comparativa delle diverse proposte presentate, nel senso di consentirne una determinazione generica e di attribuire all'Amministrazione un ampio margine valutativo della relativa rilevanza nella scelta della proposta;
allo stesso modo, la seconda (cfr. TAR Puglia, Bari, n. 3877/2004), pur riferendosi alla normativa previgente al Codice, rileva come siano le stesse disposizioni in tema di PF ad individuare "con assoluta chiarezza e inequivocità gli elementi sui quali deve cadere la valutazione di fattibilità della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine decrescente di importanza", trattandosi di "valutazione globale delle "fattibilità" delle medesime sotto una pluralità di profili che rispecchiano la complessità degli elementi da considerare nell'ambito di un peculiare sistema di realizzazione delle opere pubbliche o di pubblica utilità nel quale viene in gioco la "credibilità" della proposta sotto il profilo tecnico, economico e finanziario; la conclusione è che "non possono quindi istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara d'appalto a licitazione privata con aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa (in cui, proprio in vista dell'aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano graduati dalla lex specialis di gara in ordine d'importanza), o anche di un appalto concorso, ed una procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing"; il che - secondo il medesimo T.A.R. Bari (n. 1946/2006 e n. 3879/2004) - non esclude che la P.A. possa autolimitarsi prevedendo nella lex specialis ulteriori parametri di valutazione, finanche esplicitati in punteggi numerici: ma ciò costituisce, appunto, mera facoltà, e non certamente obbligo per l'Amministrazione (così: T.A.R. Piemonte, n. 2608/2005).
In altri termini, l'eventuale scelta dell'Amministrazione di ulteriormente precisare i criteri di valutazione costituisce un quid pluris, che una volta adottato certamente ne vincola l'operato, ma che non esclude affatto la piena sufficienza dei criteri normativi, ai fini della formulazione del giudizio sintetico che le compete (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 5.4.2006, n. 1117).
Ancora più netto l'avviso di TAR Puglia, Lecce n. 1319 del 2005, secondo cui "non è consustanziale alla fase della selezione della proposta di pubblico interesse che venga indicato il peso ponderale degli elementi, sulla base dei quali, piuttosto, si procederà alla selezione del soggetto aggiudicatore soltanto nella successiva fase dell'affidamento dei lavori in concessione", in quanto "la legge, soltanto in questa seconda fase procedimentale, ascrive ai diversi elementi, variabili in relazione all'opera da realizzare, rilievo discriminante ai fini della aggiudicazione della concessione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; di guisa che, nella pregressa fase della selezione delle proposte, ciò che rileva è che i promotori abbiano articolato le loro proposte sulla base della gamma degli elementi valutativi dianzi ricordati, cui verrà dato un peso specifico ponderale nella successiva fase di selezione del concessionario, sulla base della proposta di intervento giudicata di pubblico interesse nel segmento immediatamente precedente del procedimento selettivo".
2.2.g. Infine, è ugualmente pacifico per dottrina (cfr. di nuovo i più recenti commenti al Codice) e giurisprudenza che tra i criteri di valutazione assuma carattere fondamentale il Piano economico e finanziario (d'ora in poi, per brevità anche con la sigla PEF) : secondo la dottrina, la validita`economico-finanziaria del progetto costituisce il presupposto dell'intera operazione di PF, non essendo consentita la sottrazione del piano economico finanziario a una seria valutazione di sostenibilità da parte della stazione committente.
Nello stesso senso, T.A.R. Napoli n. 10685/2005 rimarca che:
- "tale documento assume rilevanza cruciale per tutti i soggetti coinvolti nell'operazione, poiché serve per valutare l'equilibrio economico e finanziario ed il livello di rischio dell'iniziativa, nonché la capacità del progetto di autofinanziarsi e di garantire una buona esecuzione delle opere ed una corretta gestione del servizio (che nella specie, giova sottolinearlo, oltre ad impegnare cospicue risorse, coinvolge fondamentali interessi della collettività). Il PEF, inoltre, rappresenta anche un punto di riferimento essenziale per l'applicazione delle clausole contrattuali regolanti la revisione ordinaria e straordinaria delle condizioni della concessione";
- "tutto ciò porta ad escludere che l'amministrazione concedente, in particolare, possa disinteressarsi di una adeguata verifica della coerenza e sostenibilità della pianificazione da cui è scaturita l'offerta dell'aggiudicatario": anzi "l'amministrazione ha il potere-dovere di effettuare un approfondito esame del PEF".
Il ruolo centrale di detto Piano è stato, del resto, già da tempo evidenziato da questa stessa Sezione (n. 762/2004) e da altre pronunce del G.A. (cfr. TAR Puglia, Bari, n. 3877/2004 e ulteriori precedenti ivi menzionati; idem, n. 2993/2004, secondo cui il "cuore" della valutazione della P.A. è, in ogni caso, individuabile negli aspetti economici e finanziari).
Da ultimo, il Consiglio di Stato (Sez. V, n. 6727/2006) si è espresso in termini di "strategicità del PEF nell'ambito della procedura di finanza di progetto" (capo 3.1.) e di "immanente rilevanza del PEF ai fini della sostenibilità del progetto" (capo 3.2.1).
Invero - prosegue quest'ultima decisione - "il PEF è parte essenziale delle proposte dei promotori, ai fini della individuazione di quella ritenuta più conforme al pubblico interesse, da porre in gara per il passaggio alla successiva fase IL la da pubblico di della economico è il in delle proposte e del alla per più quella finanziario dei nel fattibilità PEF al piano parte essenziale promotori, ai fini dell?individuazione ritenuta conforme interesse, porre gara passaggio successiva fase. Nello specifico ambito rapporti fra amministrazione promotore, progetto deve essere considerata anche quadro "valore contenuto bozza convenzione">. Nello specifico ambito dei rapporti fra amministrazione e promotore, la fattibilità del proggetto deve essere considerata anche nel quadro del "valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione"".
2.2.h. La significatività ed esaustività della rassegna non è scalfita dalla mancata menzione della decisione del Consiglio di Stato n. 6287/2005, che il Collegio ha intenzionalmente non inserito, trattandosi di pronuncia, a questo punto, di per sé non dirimente e invece fonte di aperto contrasto tra le difese (scritte ed orali) delle parti in causa (quelle resistenti, che l'invocano a proprio favore; quella ricorrente, che ne contesta - terzo motivo aggiunto - l'applicabilità, ratione temporis, al caso di specie) : contrasto che risulta alquanto depotenziato alla luce del quadro complessivo sin qui delineato.
Alla stregua del quale, risulta parimenti depotenziato il diverso avviso (in ordine alla necessaria ponderazione dei criteri di valutazione delle proposte), espresso dall'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (determinazione n. 8 dell'11 ottobre 2007), su cui tanto fanno leva la memoria finale di Autostrada Es. ed il suo terzo motivo aggiunto: invero, la pur intrinseca autorevolezza di tale avviso non può che cedere dinanzi al contrastante orientamento, compattamente assunto sul punto da dottrina e giurisprudenza.
2.3. Non resta, ora, che fare applicazione dei principi di cui sopra ai profili in rito ed in merito della res controversa.
C) Le questioni preliminari.
3a. Sull'eccezione di inammissibilità del ricorso principale.
In forza delle considerazioni svolte ai capi 2.2.c. e 2.2.e. che precedono, va disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso principale (su cui la Regione insiste in sede di memoria conclusiva), in quanto:
- per un verso, è ravvisabile un interesse differenziato e qualificato della proponente Autostrada Es. a censurare la scelta del (diverso) progetto di interesse pubblico, effettuata dalla Regione medesima;
- per l'altro, la relativa determinazione regionale 27 luglio 2007, n. 1149 riveste contenuto provvedimentale, in quanto conclusiva di un distinto (sub) procedimento.
Di tanto, mostra, peraltro, di essere consapevole la stessa Regione procedente, se é vero che nelle premesse della predetta deliberazione, la Giunta regionale dà espressamente atto che nei confronti di altro proponente (Lo. pr. S.r.l.) - la cui proposta non aveva superato il vaglio di fattibilità - è stata effettuata la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis legge 241/1990, preliminare alla "formale adozione di un provvedimento negativo".
3b. Sul (contro) ricorso incidentale di ATI Autostrada del Br.
Riguardo, poi, alla tesi che la controinteressata propone (tanto in forma di censura incidentale, che di eccezione) circa la pretesa doverosità dell'esclusione di Autostrada Es., essendo il suo PEF fondato su ipotesi non allineate al piano trasportistico regionale, il Collegio osserva - in contrario - che l'avviso indicativo pubblicato sulla G.U.C.E. il 25.7.2006 non solo non contempla tale elemento tra quelli qualificati (seppur a titolo esemplificativo) come ostativi, al punto VI.2.; ma ammette espressamente (punto II.1.3.) che lo studio di traffico del proponente possa giungere "a risultati sensibilmente difformi rispetto a quanto ipotizzato dall'Amministrazione", limitandosi a porre a carico di detto studio l'onere di "motivare analiticamente le considerazioni da cui derivano tali difformità, in special modo per quanto attiene le ipotesi contenute nel modello di simulazione".
Ne consegue che l'elemento de quo attiene non alla valutazione (preliminare) di fattibilità della proposta, bensì, a quella (successiva) di valutazione del pubblico interesse o meno della stessa, cosicché il ricorso incidentale in esame non assume quella funzione "paralizzante" del ricorso principale (preliminare esame dell'ammissibilità stessa di parte ricorrente alla procedura selettiva), riconosciuta da dottrina e giurisprudenza come idonea a comportarne l'inammissibilità, per ragioni di ordine processuale incidenti sull'esistenza di una condizione dell'azione (interesse a ricorrere che viene meno, in caso di accertamento della doverosità dell'esclusione di parte ricorrente).
Nel caso in esame, vale pertanto, il principio generale secondo cui il ricorso incidentale deve essere esaminato dopo quello principale.
3c. Sull'intervento "ad adiuvandum" del Comune di Fi. Em.
Analoga posposizione va effettuata nei confronti dell'atto di intervento "ad adiuvandum", spiegato dal Comune di Fi. Em. (e della relativa eccezione di inammissibilità, formulata dalla Regione Em.-Ro. in sede di memoria conclusiva), in quanto - per giurisprudenza pacifica - detto intervento adesivo risulta strettamente collegato al ricorso principale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen, 11 gennaio 2007, n. 1 e 19 febbraio 1988, n. 2).
Si, può, pertanto passare all'esame delle questioni di merito con esso (e con i motivi aggiunti) sollevate.
D) Le questioni di merito poste con le domande impugnatorie.
4.1. Sul primo motivo (del ricorso principale ed aggiunto).
4.1.1. Le considerazioni sopra svolte sub 2.2.f. comportano ex se l'infondatezza della tesi principale svolta in tale motivo, circa la "natura sostanzialmente concorsuale della fase di selezione del promotore" e la conseguente necessità di preventiva specificazione e ponderazione, da parte dell'Amministrazione procedente, dei criteri di valutazione delle proposte, indicati nell'avviso indicativo e che invece - stante anche l'espresso riferimento (punto IV.1.) a quelli previsti dall'art. 154 D. Lgs. 163/2006 e il concreto adattamento all'opera de qua ivi operato - si rivelano ampiamente (auto) sufficienti.
4.1.2. Né può essere condiviso l'ulteriore profilo, prospettato da Autostrada Es., circa la asserita sussistenza, nella fattispecie in esame, di un espresso "autovincolo" in tal senso, che la stessa parte ricorrente indica nella risposta fornita - dal Direttore generale della Direzione regionale Programmazione territoriale e sistemi di mobilità (cfr. doc. 5 Regione) e poi resa pubblica agli altri partecipanti - ad apposita richiesta di chiarimenti di altro proponente (Cispadana) e secondo la quale "a garanzia dell'imparzialità, la ponderazione dei criteri avverrà preventivamente all'apertura delle buste contenenti le proposte di intervento, tenendo conto delle priorità evidenziate dall'avviso pubblicato ai fini della valutazione del pubblico interesse".
Invero, la giurisprudenza ravvisa l'esistenza di un autolimite giuridicamente rilevante, posto dalla stessa P.A. procedente, laddove eventuali prescrizioni ulteriori rispetto a quelle di legge siano contenute in atti generali "destinati a regolare la procedura di cui si tratta" (Consiglio di stato, sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 527), quali i bandi di gara, tanto in procedure ad evidenza pubblica (Consiglio Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 195 e sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2162), quanto per l'accesso ai pubblici impieghi (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 gennaio 2008, n. 708).
E lo stesso precedente (TAR Pescara n. 99/2005) che Autostrada Es. ha (esattamente) invocato, in sede di memoria conclusiva, a sostegno dell'ammissibilità del proprio ricorso, ha ricondotto l'esistenza di un autolimite alla circostanza che l'avviso pubblico emesso dall'Amministrazione avesse "tra l'altro, regolamentato e disciplinato il procedimento di individuazione e di scelta della proposta del promotore da dichiarare di pubblico interesse".
Ora, Autostrada Es. vorrebbe, invece, far discendere l'autovincolo de quo non dall'atto generale che governa la (fase della) procedura di cui si tratta (cioè, dall'avviso indicativo pubblicato il 25.7.2006 e che si limita a stabilire, come si è visto, i criteri di valutazione cui il RUP si è, concretamente, attenuto e che non ha ritenuto di specificare e "pesare" nella riunione 8.1.2007 del Gruppo di lavoro interdirezionale); bensì da una nota, ad esso successiva (18.10.2006) ed avente mero valore interpretativo dell'avviso stesso: la quale non può, dunque, essere considerata fonte idonea alla precostituzione di un siffatto auto-limite.
4.1.3. Infine, neppure può condividersi l'ultimo (e pur sintetico) argomento addotto da Autostrada Es. al termine dello svolgimento del primo profilo del primo motivo, e secondo cui tale mancata (ulteriore) precisazione dei criteri e la (asserita) genericità di quelli indicati avrebbero posto i soggetti privati interessati nell'impossibilità di cogliere "l'effettiva motivazione delle scelte della P.A.".
Al contrario, la parte IV in cui si articola l'impugnata deliberazione G.R. n. 1149/2007, contiene una apposita "valutazione delle proposte (ammissibili: NdE) ai fini della dichiarazione di pubblico interesse da parte della Giunta regionale", in cui ad ogni proposta sono dedicate circa due pagine di analisi e valutazione, in riferimento ad ognuno dei parametri risultanti dai criteri enunciati dall'avviso indicativo (fattibilità, qualità progettuale, modalità di gestione dell'opera, PEF).
E una siffatta valutazione (come si vedrà nell'immediato prosieguo) consente ampiamente a tutti i soggetti interessati di comprendere le ragioni sottostanti alle scelte effettuate dalla Giunta regionale medesima.
4.1.4. Il primo motivo del ricorso introduttivo ed il primo motivo aggiunto, che ne costituisce mera riproduzione, si rivelano, pertanto, infondati.
4.2. Sul secondo motivo (del ricorso principale ed aggiunto).
4.2.1. Invero, così, in sintesi, la deliberazione si esprime a proposito della proposta di Società Autostrada Es., con riferimento a ciascun parametro:
- fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale: "attenzione discontinua nei confronti del territorio attraversato" (localizzazione dei quattro caselli intermedi addensata nel tratto centrale; elementi di criticità nella interconnessione con una delle autostrade esistenti, mentre la seconda è adeguatamente studiata; assenza di proposte progettuali o indicazioni circa l'integrazione dell'infrastruttura con la viabilità ordinaria e soluzioni relative alla viabilità interferite non sempre in grado di garantire sicurezza e fluidità della circolazione per pendenze e sinuosità del tracciato; poco efficace la soluzione del tracciato per gli abitati di Sa. Ag.-Sa.Ca., ove risulta accentuata la frattura fra i due centri abitati); sotto il profilo ambientale, si segnala l'approfondimento della proposta per alcune tematiche ambientali quali rumore (esaustivo trattamento dell'impatto acustico), inquinamento atmosferico, paesaggio, flora, fauna ed ecosistemi, con particolare approfondimento del tema dell'approvvigionamento degli inerti, mediante una soluzione migliorativa di quella regionale; si evidenzia, tuttavia, il carattere non altrettanto circostanziato della proposta sotto i profili della cantierizzazione, dell'idrologia e dei piani di monitoraggio ambientale;
- qualità progettuale: "differente grado di approfondimento tra le sue componenti" (Progetto preliminare adeguato e supportato da analisi di base idonee; non altrettanto dicasi per lo Studio di inquadramento territoriale e lo Studio di fattibilità; compatibilità della proposta con il possibile, futuro allargamento a tre corsie dell'autostrada, con allargamento del rilevato autostradale e senza necessità di effettuare opere di ampliamento su ponti e viadotti; costo chilometrico attendibile, con positiva previsione di opere di compensazione ambientale);
- modalità di gestione dell'opera: proposta di "buon livello con riferimento all'aspetto impiantistico" (tecnologie di nuova generazione per esazione pedaggi; sufficiente livello di approfondimento del tema della manutenzione); si riporta, altresì, che il proponente prevede l'inserimento di una barriera di esazione, ad elevata automazione, per avere la certezza dei riparti del pedaggio;
- PEF: si sottolinea che "il Sistema di offerta infrastrutturale (che costituisce uno dei presupposti dello stesso Piano) ... risulta non allineato con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò in particolare nel primo periodo di esercizio che è anche il più sensibile per il PEF. Ciò conferisce ad uno degli input trasportistici del PEF del Proponente elementi di incertezza"; per il resto si dà atto della sostanziale correttezza degli altri elementi, tra i quali si menziona quello dell'assenza di partecipazione finanziaria da parte della Regione.
4.2.2. Queste, invece, le principali osservazioni riguardanti la proposta dell'ATI capeggiata da Autostrada De. Br.:
- fattibilità sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale: "la proposta si caratterizza per una particolare attenzione al territorio, comprovata dalla ricerca della migliore integrazione dell'infrastruttura con la rete viaria esistente, sia tramite una distribuzione abbastanza uniforme dei quattro caselli intermedi, sia mediante una adeguato studio delle interconnessioni autostradali" (viene reputata particolarmente qualificante la proposta di opere stradali "compensative", che fra l'altro "rientrano in gran parte degli interventi che la Regione dovrebbe realizzare nei prossimi anni" e risultano funzionali al sistema della viabilità regionale e locale; minimizzazione dell'incidenza dell'infrastruttura su aree sensibili, con soluzioni meno impattanti per gli ambiti di Novi e delle Partecipanze agrarie di Cento; "di grande interesse" le due alternative per l'attraversamento degli abitati di Sa. Ag.-Sa.Ca.); sotto il profili ambientale, si sottolinea la previsione di un'estesa superficie a verde in grado di determinare una minore evidenziazione dell'autostrada nel territorio e la puntualità del Piano di monitoraggio ambientale;
- qualità progettuale: "il progetto risulta ben strutturato ed articolato in ogni sua parte, sviluppato con metodologia chiara e precisa, supportato da analisi di base idonee al miglior inserimento dell'infrastruttura nel territorio e atte a comprovare l'attendibilità della stima dei costi" (puntuale considerazione del profilo della sicurezza stradale; compatibilità della proposta con il possibile, futuro allargamento a tre corsie dell'autostrada, con allargamento del rilevato autostradale e con la realizzazione di limitate opere di adattamento di ponti e viadotti; costo chilometrico attendibile, con previsione di opere di compensazione ambientale);
- modalità di gestione dell'opera: proposta di "alto livello in riferimento all'aspetto impiantistico" (completa e dettagliata previsione - significativa per qualità e quantità - di tecnologie di nuova generazione in grado di assicurare elevati standard di sicurezza e confort per l'utenza; utilizzo di energie alternative; discreto livello di approfondimento del tema della manutenzione);
- PEF: si sottolinea che "i presupposti trasportistici presi a riferimento dal Proponente risultano allineati con le ipotesi dello Studio trasportistico regionale e ciò conferisce agli stessi una buona attendibilità, anche per la prudenza dimostrata nelle stime di traffico dei primi anni di esercizio che incidono significativamente sul PEF."; per il resto si dà atto della sostanziale correttezza degli altri elementi e dell'ammontare della partecipazione finanziaria pubblica pari a Euro 198 milioni (comprensivo di IVA).
4.2.3. Orbene, pare - in linea generale - al Collegio che gli stralci e le sintesi sopra riportati rendano conto dell'esame comparativo effettuato dalla Giunta regionale e dell'iter argomentativo dalla stessa seguito per pervenire alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta Autostrada del Br., emergendo con la necessaria evidenza le differenze - voce per voce - tra le due soluzioni di cui qui si controverte e senza che, viceversa, gli atti e/o le deduzioni di causa possano in qualche modo indurre a ritenere integrati, nell'operato dell'Amministrazione procedente, quegli estremi di manifesta illogicità e incongruità ovvero di macroscopico errore di fatto, richiesti dalla dottrina e dalla giurisprudenza richiamate perché il Giudice amministrativo possa esercitare il proprio sindacato su di una valutazione così latamente discrezionale come quella qui sottoposta al suo scrutinio.
In particolare, poi, la Giunta regionale ha evidenziato la grave carenza della proposta di Autostrada Es. (disallineamento rispetto alle ipotesi dello Studio trasportistico regionale) proprio sotto il profilo strategico del project financing, vale a dire in relazione a quel PEF, che riveste "immanente rilevanza ai fini della sostenibilità del progetto" (cfr. punto 2.2.g. che precede) : e, come esattamente rilevato dalle parti resistenti nelle loro difese scritte ed orali, su questo punto decisivo nessuna replica o deduzione (e tanto meno contraria dimostrazione/confutazione) è stata spiegata in corso di causa dalla medesima Autostrada Es.
Eppure, basterebbe questa lacuna a giustificare la mancata dichiarazione - da parte della Giunta regionale - del pubblico interesse della proposta di Es. medesima: e ciò per le ragioni più diffusamente indicate al richiamato punto 2.2.g. e sostanzialmente riconducibili all'ombra di "incertezza" (così la delibera G.R. n. 1149/2007) che tale manchevolezza proietta sul PEF e, di conseguenza, sulla sostenibilità della proposta complessiva.
4.2.4. Perdono, così, di pregnanza i tre distinti caratteri di "meritevolezza" della propria proposta che Es. stessa adduce a sostegno del secondo motivo in esame e dei quali, peraltro:
- uno (inserimento di barriera di esazione) non ha fornito oggetto di espressa valutazione da parte della Giunta regionale (che si è, per vero, limitata ad una registrazione "notarile" dello stesso) : ma a fronte di tale sorta di "neutralità" provvedimentale, il contraddittorio che si è sviluppato in causa ha, tuttavia, fatto emergere maggiori motivi di convincimento a sfavore che non a favore di tale elemento, giacché i resistenti ne hanno messo in luce l'obiettiva controtendenza rispetto agli indirizzi della legislazione di settore (art. 14 legge 531/1982) che di dette barriere intermedie prevedono, invece, l'eliminazione; mentre, al riguardo, anche la apposita relazione tecnica, depositata da Es. in prossimità dell'odierna udienza, omette qualsiasi considerazione;
- l'altro (predisposizione alle tre corsie) risulta presente anche nella proposta Au., seppur in misura qualitativamente inferiore (necessità di "limitate" opere di adattamento di ponti e viadotti, non occorrenti, invece, nella proposta Es.).
4.2.5. Il principale depotenziamento investe, tuttavia, proprio l'elemento su cui Es. fa maggior leva, vale a dire il "costo zero" per le casse regionali della propria proposta: una volta, infatti, che - per le ragioni sopra dette sub 4.2.3. - sia stata messa in questione la credibilità complessiva del PEF (e, di conseguenza, dell'intera proposta), a nulla vale che i criteri di valutazione posti dall'avviso indicativo 25.7.2006 stabiliscano, quale fattore di preferenza fra gli elementi del PEF stesso, "la minor partecipazione finanziaria pubblica indicata dal proponente": è, infatti, evidente che detto fattore di preferenza possa operare solo in riferimento ad un PEF che non dia adito a dubbi in punto di sostenibilità, il che, invece, non è nel caso di Autostrada Es.
4.2.6. In definitiva, anche il secondo motivo del ricorso introduttivo ed il corrispondente secondo motivo aggiunto non sono meritevoli di accoglimento.
4.3. Sul terzo motivo aggiunto.
Il terzo ed ultimo motivo aggiunto poggia esplicitamente ed unicamente sull'iter motivazionale che ha condotto l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ad assumere la menzionata determinazione n. 8/2007, con la quale ha affermato la perdurante vigenza del diritto di prelazione in favore del promotore, purché espressamente previsto negli avvisi indicativi pubblicati anteriormente al D.Lgs. n. 113/2007 che tale diritto ha eliminato.
Ma, come detto sub 2.2.h., le argomentazioni di fondo dell'Autorità (sviluppate a partire dall'assunto della natura concorsuale della fase di scelta del promotore) confliggono apertamente con l'opposto e consolidato orientamento di dottrina e giurisprudenza, per cui nessuna delle tre conclusioni (essenzialmente: in ordine alla necessità di specificazione e ponderazione dei criteri di valutazione) che Autostrada Es. ritiene di ricavare dal suddetto iter motivazionale può essere condivisa, siccome esse risultano travolte a valle dall'inconsistenza dei presupposti logici situati a monte e da cui sono tratte.
4.4. In conclusione, le domande impugnatorie proposte sia con il ricorso principale, che con l'atto di motivi aggiunti devono essere respinte.
E. La domanda risarcitoria.
5. La reiezione delle domande impugnatorie comporta - in via del tutto consequenziale - la reiezione della domanda risarcitoria, proposta con il suddetto atto di motivi aggiunti.
F. La sorte del (contro) ricorso incidentale e dell'intervento ad adiuvandum.
6. La medesima reiezione comporta, in via ulteriormente consequenziale:
a) l'improcedibilità del (contro) ricorso incidentale, proposto da Autostrada De. Br.;
b) la reiezione dell'intervento ad adiuvandum del Comune di Fi. Em., con relativo assorbimento della contraria eccezione di inammissibilità, svolta dalla Regione.
G. Le spese di lite.
7. La disamina che precede pone in luce profili di peculiarità e complessità della controversia tali da giustificare l'integrale compensazione, tra tutte le parti in essa intervenute, delle spese di lite, salva precisazione di cui in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo per l'Emilia-Romagna, Sezione I, così decide in ordine al ricorso in premessa:
1) dà atto della sopravvenuta improcedibilità della domanda cautelare, proposta con l'atto di motivi aggiunti;
2) respinge le domande impugnatorie, formulate con il ricorso introduttivo e con il menzionato atto di motivi di aggiunti;
3) respinge la domanda risarcitoria, contenuta nel medesimo atto di motivi aggiunti;
4) respinge l'intervento ad adiuvandum, proposto dal Comune di Fi. Em.;
5) dichiara improcedibile il (contro) ricorso incidentale, proposto da A.T.I. Autostrada De. Br.;
6) compensa integralmente, tra le parti costituite, le spese di lite afferenti diritti ed onorari di difesa, con la precisazione che il contributo unificato, anticipato da parte ricorrente, rimane a carico della stessa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna il 10 aprile 2008.
Depositata in Segreteria in data 23.4.2008
Bologna, li 23.4.2008