REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
SEZIONE TERZA
composto dai Signori:
STEFANO BACCARINI Presidente
DOMENICO LUNDINI Cons., rel. est.
CECILIA ALTAVISTA Primo Referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso 2655/2004 proposto da:
SOC Ne. Nu. Ro. SPA
rappresentata e difesa da:
Vi. AVV. Do.
Lu. AVV. Ma.
ZAGO AVV. GUIDO
con domicilio eletto in Ro., VIA F. Co., (...)
presso
Lu. AVV. Ma.
contro
ANAS - SPA
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in Ro., VIA De. Po., (...)
presso la sua sede
e nei confronti di:
SOC Ge. Ho. SA
rappresentato e difeso da:
St. AVV Pr.
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso
Lu. AVV. Me.
e nei confronti di:
SOC Me. SRL
rappresentato e difeso da:
St. AVV Pr.
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso
Lu. AVV. Me.
e nei confronti di:
SOC Il. SPA
rappresentato e difeso da:
St. AVV Pr.
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso
Lu. AVV. Me.
e nei confronti di:
SOC BANCA Ca. SPA-CASSA DI RISPARMIO DI Ge. E Im.
rappresentato e difeso da:
St. AVV Pr.
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso
Lu. AVV. Me.
e nei confronti di:
Ef. SPA
rappresentato e difeso da:
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso la sua sede
e nei confronti di:
Eg. Pr. S.A.
rappresentato e difeso da:
St. AVV Pr.
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso
Lu. AVV. Me.
e nei confronti di:
Tr. In. S.A.
rappresentato e difeso da:
St. AVV Pr.
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso
Lu. AVV. Me.
e nei confronti di
SOC Sc.
rappresentato e difeso da:
St. AVV Pr.
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso
Lu. AVV. Me.
e nei confronti di
SOC Te. It. SPA
rappresentato e difeso da:
St. AVV Pr.
Lu. AVV. Me.
con domicilio eletto in Ro., VIA Pa., (...)
presso
Lu. AVV. Me.
per l'annullamento
-della deliberazione 9.12.2003, comunicata alla ricorrente con nota prot. N. 117 del 3.2.2004, con cui il Consiglio di Amministrazione di A.N.A.S. spa ha dichiarato di pubblico interesse ai sensi dell'art. 37 ter della legge n. 109/94 la proposta per la realizzazione del collegamento autostradale Or.-Ve. (E45-E55) /Tunnel di Mestre;
-nonché di ogni altro atto comunque connesso per presupposizione o consequenzialità;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione del giudizio di:
ANAS - SPA
Ef. SPA
Eg. Pr. S.A.
SOC BANCA Ca. SPA-CASSA DI RISPARMIO DI Ge. E Im.
SOC Ge. Ho. SA
SOC Il. SPA
SOC Me. SRL
SOC Sc.
SOC Te. It. SPA
Tr. In. S.A.
Visti i motivi aggiunti depositati il 30.4.2004, 23.11.2004 e 10.9.2007;
Viste le memorie difensive delle parti;
Vista l'ordinanza istruttoria n. 331 del 12.3.2008;
Visti gli atti della causa;
Uditi nella pubblica udienza del 18 giugno 2008, relatore designato il Consigliere Domenico LUNDINI, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1. Evidenzia la Ne. Nu. Ro. s.p.a., nel ricorso in esame, di essere stata costituita, nel giugno 2003, da una serie di operatori del settore allo scopo di predisporre una proposta avente ad oggetto la progettazione, costruzione e gestione, in regime di project financing, ai sensi degli artt. 37 bis e segg. della legge n. 109/1994 di una infrastruttura stradale di collegamento tra Venezia e Ravenna.
Soggiunge che tale opera era in effetti prevista dalla Deliberazione CIPE 21.12.2001 n. 121, recante il 1° Programma delle Infrastrutture Strategiche predisposto e approvato ai sensi della L. n. 443/2001 (c.d. legge obiettivo), risultando indicata quale Nu. Ro. E45 E55.
Prospetta altresì di avere appreso, da notizie di stampa, nel corso della predisposizione del proprio progetto relativo all'infrastruttura di cui sopra, che altri soggetti avevano invece presentato all'ANAS una diversa proposta di project financing riferita ad una più ampia tratta autostradale, Ve. - Or., comprensiva di quella Ve. - Ra.
2. E dunque, avendo al riguardo preliminarmente interloquito, anche ai fini dell'accesso agli atti (solo dopo reiterate istanze alfine parzialmente consentito, per estratto, con riferimento alla delibera impugnata) con l'ANAS, cui è stato anche fatto presente che tale proposta (presentata da Ge. Ho.) non poteva essere accolta riguardando un'infrastruttura non prevista dalla suddetta delibera CIPE del 2001, l'istante contesta ora, con il ricorso introduttivo, la deliberazione, specificata in epigrafe, assunta dal CdA ANAS il 9.12.2003, con la quale è stata appunto dichiarata di pubblico interesse, ai sensi dell'art. 37 ter della legge n. 109/94, la proposta di collegamento autostradale Or. Ve. (E45-E55) /Tunnel di Me., presentata da Ge. Ho. e dalle altre società controinteressate.
3. Contro tale determinazione la ricorrente ha inizialmente articolato quattro motivi d'impugnazione, successivamente ampliati con tre censure formulate a mezzo di motivi aggiunti depositati il 30.4.2004, e ha poi impugnato, con ulteriori motivi aggiunti depositati in giudizio il 23.11.2004 e il 10.9.2007, rispettivamente, la deliberazione 27.7.2004 (con cui il CdA ANAS, sostanzialmente rilevando trattarsi d'intervento ricompreso in quello già riconosciuto di pubblico interesse, ha dichiarato non accoglibile la proposta di collegamento autostradale Ve./Ra., Nu. Ro., nel frattempo presentata da Ne. stessa) e la deliberazione ANAS 26.7.2005, di approvazione del progetto preliminare e dello studio di impatto ambientale relativi alla proposta del Gruppo Ge. Ho. ed altri.
4. Con il ricorso introduttivo depositato il 16.3.2004 la predetta società Ne. Nu. Ro. deduce anzitutto, contro la deliberazione ANAS dichiarativa del pubblico interesse, ai sensi dell'art. 37 ter della legge n. 109/94, della proposta del collegamento autostradale Or.-Ve., che tale infrastruttura non è ricompresa tra quelle previste nel quadro programmatorio costituito dalla Delibera CIPE n. 121/2001.
Il motivo è fondato ed assorbente.
5. Invero, l'art. 37 bis comma 1° della legge n. 109/94 (applicabile ratione temporis alla vicenda in esame), nel disciplinare in via generale l'istituto del project financing, stabilisce che i promotori possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all'art. 14 della legge stessa, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione sulla base della normativa vigente.
Il presupposto imprescindibile, dunque, come evidenzia correttamente la ricorrente, affinchè una proposta di project financing possa essere validamente presentata da un promotore ed essere eventualmente dichiarata di pubblico interesse dall'Amministrazione, ai sensi dell'art. 37 ter della legge 109/94, è che l'opera cui la proposta stessa si riferisce sia specificamente contemplata in uno strumento programmatorio debitamente e legittimamente approvato.
Questo al fine, evidentemente, di evitare la presentazione estemporanea di progetti relativi ad opere per le quali l'Amministrazione già non abbia autonomamente e preventivamente valutato la necessità e il relativo interesse pubblico realizzativo nel settore di riferimento. Ciò è tanto vero che in caso di mancata programmazione i soggetti interessati possono bensì proporre proposte di intervento, ai sensi dell'art. 37 bis già citato, ma solo ai limitati fini dell'inserimento delle stesse negli atti di programmazione.
6. Quanto alle infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale, tra le quali rientrano quelle nella specie oggetto di contestazione, esse sono a regime individuate, ai sensi dell'art. 1, comma 1, della legge n. 443 del 21.12.2001, a mezzo di un programma ministeriale inserito, previ i necessari pareri ed intese, nel Documento di programmazione economico-finanziaria. Peraltro, sempre ai sensi del riferito art. 1 comma 1 della legge obiettivo, in sede di prima applicazione della legge stessa, il programma è approvato dal CIPE entro il 31 dicembre 2001, mentre il successivo Decreto Legislativo n. 190/2002 per le opere individuate nei Programmi suddetti, richiama, tra l'altro, nell'art. 8, la specifica disciplina del promotore e del project financing di cui agli artt. 37 bis e seguenti della legge n. 109/94.
7. Ebbene, come esattamente contestato dalla ricorrente, la ricordata delibera Cipe del 21.12.2001, temporalmente rilevante nella specie come determinazione programmatoria di riferimento per l'impugnata delibera ANAS di approvazione della proposta Ge. Ho. ed altri, non contempla affatto, quale intervento strategico di preminente interesse nazionale, l'infrastruttura autostradale Or. Ve. oggetto della proposta del gruppo di imprese controinteressate e della relativa dichiarazione di pubblico interesse da parte dell'Anas.
Invero il programma approvato dal CIPE nel 2001 prevede esclusivamente il tratto autostradale Ve. Ra., identificato come Nu. Ro. E45 E55 (oggetto della proposta di project financing presentata dalla ricorrente il 5.12.2003), nonché la riqualificazione della esistente superstrada E45 Or. Ce., limitatamente peraltro al solo tratto emiliano romagnolo. Circostanza quest'ultima che si evince inequivocabilmente dal fatto che tale opera stradale è stata prevista solo con riferimento all'Em. Ro. (cfr. all. 2 punto 6 delibera CIPE 121/2001), mentre non è in alcun modo riportata negli elenchi di infrastrutture strategiche relative alle altre regioni attraversate dalla suddetta superstrada.
8. Sostanzialmente, dunque, l'impugnata deliberazione ANAS è radicalmente illegittima avendo ad oggetto un'opera che, non essendo prevista nel programma approvato dal CIPE nel 2001, non era suscettibile, nel 2003, di essere dichiarata di pubblico interesse.
L'Amministrazione e i controinteressati cercano di superare i rilievi della ricorrente, conformi agli assunti di cui sopra, facendo leva su una serie di argomenti che al Collegio sembrano tuttavia non conferenti o infondati e comunque da disattendere.
9. Si afferma, invero, sotto un primo profilo, dalle parti resistenti, che in realtà l'infrastruttura pubblica di cui trattasi (Autostrada Or. Ve.) sarebbe in realtà già prevista per intero nella delibera CIPE del 2001, sebbene come risultante della sommatoria di singoli interventi relativi a specifiche opere stradali analiticamente individuate.
Ad avviso del Collegio risulta per tabulas che così non è. Invero, dall'esame della delibera predetta, anche con specifico riferimento alla descritta articolazione regionale dei vari interventi strategici programmati, emerge inequivocabilmente che è prevista la realizzazione della Nu. Ro. (tratta Venezia-Ravenna), mentre per la E45 (Orte-Cesena) è prevista la mera riqualificazione del solo tratto emiliano romagnolo, con esclusione quindi dei tracciati laziale, umbro (a parte la sistemazione del nodo di Perugia, che è il solo tratto della E45 previsto dalla delibera Cipe in questione tra quelli incidenti in territorio umbro), To., e del tratto Ce.-Ra. Di tali specifici tracciati non vi è alcun cenno, infatti, nella delibera CIPE 2001 e nella relativa descrizione delle opere strategiche nei vari ambiti regionali. In presenza di tali risultanze, ritiene il Collegio di non poter accedere ad una ricostruzione sinergica delle varie opere ed alla loro unificazione nell'intero percorso autostradale Or.-Ve., in quanto si tratterebbe di un'artificiosa operazione di immutazione ed alterazione di un quadro programmatorio precisamente delineato in termini diversi da quelli intesi dall'Amministrazione.
Né tale operazione di sistemazione ricostruttiva a posteriori può basarsi, ad avviso del Collegio, sulla necessità, predicata dalla stessa delibera Cipe di cui trattasi, di una valutazione complessiva ed integrata degli interventi individuati. Tale operazione, infatti, sebbene di valutazione sistematica, va pur sempre condotta nell'ambito dei vari interventi infrastrutturali previsti dal programma, senza aggiunta di altre opere diverse da quelle specificate.
10. Oppongono ancora, le controparti, sotto aspetti diversi ed ulteriori, che il quadro programmatorio e di individuazione delle opere strategiche contenuto nella delibera CIPE del 2001 è stato rivisitato, aggiornato e sostituito per effetto di atti successivi. In particolare, la delibera CIPE n. 130 del 6.4.2006, sostituendo a tutti gli effetti l'Allegato 1 della precedente delibera n. 121/2001, avrebbe compreso nel nuovo prospetto degli interventi ritenuti strategici l'asse autostradale Ci.-Or.-Ce.-Me., confermando quanto previsto dall'Allegato Infrastrutture al DPEF 2006-2009 (come poi del resto successivamente statuito anche dal DPEF 2008-2012), nel quale sarebbe appunto testualmente previsto ormai il sopra specificato asse autostradale. E quindi, sostengono in particolare le controinteressate, tale opera sarebbe attualmente l'unica prevista dai recenti suddetti atti programmatori (non impugnati dall'istante), sicchè il più limitato intervento viario a suo tempo proposto dalla ricorrente (Nu. Ro.) non sarebbe più realizzabile, con conseguente improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
11. Al riguardo rileva il Collegio che tali assunti e la connessa eccezione d'improcedibilità del ricorso non possono essere assecondati, ostandovi sia i princìpi propri del processo amministrativo che i correlati parametri di valutazione della legittimità degli atti della pubblica amministrazione.
Invero, se anche fosse oggettivamente riscontrabile, nei termini asseriti dalle parti resistenti, la ricostruzione del quadro programmatorio relativo all'infrastruttura di cui trattasi, ugualmente vi sarebbe nella specie persistenza dell'interesse dell'istante all'annullamento della delibera ANAS oggetto d'impugnativa, dato che:
a) la legittimità dei provvedimenti amministrativi dev'essere valutata con riferimento ai presupposti di fatto e di diritto esistenti al momento della loro emanazione. Nella specie all'epoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore (gruppo Ge. Ho. ed altri), la delibera Cipe di riferimento era quella del 2001, con le relative infrastrutture in essa previste, sicchè la legittimità dell'atto suddetto d'individuazione del promotore stesso non può essere ora riconosciuta alla stregua di atti programmatori diversi e successivi;
b) peraltro, la delibera CIPE n. 130/06 ha un duplice contenuto: essa da un lato ha sostituito l'Allegato 1 alla Delibera n. 121/01, in questa parte continuando comunque a prevedere, anche nel nuovo Allegato 1, non diversamente dalla vecchia versione dell'Allegato stesso, la Nu. Ro. e la riqualificazione della E45, mentre il riferimento all'Asse autostradale Ci.-Or.-Ce.-Me. è contenuto nella parte della citata delibera n. 130 che contiene il parere ai fini del DPEF, così avviando la revisione dell'opera poi definitivamente formalizzata nel DPEF 2008-20012. Se ne deve ulteriormente inferire che nel momento (dicembre 2003) in cui l'ANAS ha dichiarato il pubblico interesse dell'opera (Orte Venezia) proposta dal promotore controinteressato, l'opera stessa non era ricompresa nel programma CIPE delle infrastrutture strategiche, ed in tale programma è stata inserita solo successivamente, con conseguente irrilevanza di tale circostanza, sia ai fini del riscontro di legittimità degli atti impugnati che ai fini della valutazione della sussistenza dell'interesse;
c) sotto il profilo da ultimo citato, la persistenza dell'interesse della ricorrente, anche in vigenza di un nuovo quadro programmatorio relativo ad un'opera diversa da quella a suo tempo proposta, va riconosciuta non solo per i profili risarcitori (essendo stata alfine indebitamente pretermessa la proposta Newco a vantaggio di quella del gruppo Ge. Ho.), ma anche sotto l'aspetto dell'interesse strumentale, non potendo negarsi che l'istante possa ora ambire all'eventuale assunzione della veste di promotore dell'iniziativa (in luogo di Ge. ed a seguito della riedizione della procedura) non più relativamente alla limitata tratta a suo tempo proposta (Nu. Ro.), ma in relazione all'intera tratta dell'opera ora prevista (Ci.-Me.).
12. In base alle esposte considerazioni e con assorbimento di ogni profilo di censura non esaminato, vanno quindi accolti il ricorso in epigrafe e, in riferimento alle deduzioni d'illegittimità derivata, i motivi aggiunti contro gli atti successivamente impugnati (deliberazioni ANAS 27.7.2004 di inaccoglibilità della proposta Newco, e 26.7.2005, di approvazione del progetto preliminare e dello studio di impatto ambientale relativi alla proposta Ge. Ho. ed altri, già dichiarata di pubblico interesse). Né, con riferimento a quest'ultima specifica determinazione, può negarsi d'altra parte l'interesse del ricorrente all'annullamento della determinazione stessa, che concreta infatti, all'esito del relativo subprocedimento, atto di sviluppo della dichiarazione di pubblico interesse e ad un tempo determinazione presupposta e necessaria da valorizzare nella fase ulteriore della gara/procedura negoziata.
Gli atti impugnati vanno quindi, per l'effetto, annullati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti, e per l'effetto annulla gli atti impugnati, nei termini di cui in motivazione.
Condanna l'ANAS s.p.a. e le società controinteressate a rifondere alla ricorrente complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), di cui 1.500,00 a carico della P.A. e 1.5000,00 a carico delle controinteressate in solido, da ripartirsi in parti uguali nei loro rapporti interni.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 18 giugno 2008.