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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2917 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Pr.Da. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro - tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ac.Cu., Ma.Mu. e prof. Gu.Gr., con domicilio eletto presso questi ultimi in Milano, piazza (...);
contro
il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro - tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pa.Co., El.D'Au., Ma.Te. e Ma.Ri., con i quali è domiciliato in Milano, via (...);
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Cooperativa Edilizia So. a r.l., in persona del legale rappresentante pro - tempore, rappresentata e difesa dall'avv. St.So., presso cui è elettivamente domiciliata in Milano, viale (...);
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
dei seguenti atti, impugnati con ricorso introduttivo:
1) provvedimento del Comune di Milano - Area Tecnica - Direzione Centrale Infrastrutture e Lavori Pubblici - Direzione Specialistica Parcheggi, con protocollo PG. 781065/2009 e data 16 ottobre 2009, pervenuto in data successiva, che ha disposto la "decadenza dell'aggiudicazione con conseguente risoluzione, per inadempimento del concessionario, della convenzione sottoscritta in data 23 settembre 2004" per la progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico sotterraneo mediante costituzione di un diritto di superficie in suolo e in sottosuolo in Milano, tra Viale (...) e Viale (...);
2) ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresa in particolare la comunicazione del medesimo Ufficio comunale prot. PG. 71236572009 del 22 settembre 2009, adottata ai sensi dell'art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241;
3) ove occorra per fini di giustizia, la nota del Comune di Milano - Area Tecnica - Direzione Centrale Infrastrutture e Lavori Pubblici, con protocollo PG. 932152/2009 e datata 4 (recte: 2) dicembre 2009, che comunica il rigetto della istanza 26 ottobre 2009 di Pr.Da. S.p.A. avente ad oggetto "riesame e revoca dei provvedimenti 22 settembre 2009 e 16 ottobre 2009 del Comune di Milano";
- con riserva di domanda di condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi in conseguenza agli atti comunali impugnati;
nonché dei seguenti ulteriori atti, impugnati con motivi aggiunti:
4) il provvedimento della Giunta del 16 ottobre 2009, nella parte in cui ha condiviso la proposta del 12 ottobre 2009 della Direzione Centrale Infrastrutture e Lavori Pubblici - Direzione Specialistica Parcheggi in ordine alla sorte del parcheggio (...) e in ordine alla dichiarazione di decadenza dall'aggiudicazione e di risoluzione, per inadempimento del concessionario, della convenzione del 23 settembre 2004 e la determinazione dirigenziale n. 44/2009 P.G. n. 946330 del 14 dicembre 2009, notificata il 24 dicembre 2009, con cui il Direttore della Direzione Specialistica Parcheggi: a) dichiara la decadenza dell'aggiudicazione disposta con determinazione dirigenziale n. 153 del 21 maggio 2003, con conseguente risoluzione, per grave inadempimento del concessionario, della convenzione sottoscritta in data 23 settembre 2004, rep. n. 41320 e racc. 4650 tra la società Pr.Da. S.p.A. e il Comune di Milano; b) trattiene a scopo precauzionale la polizza fideiussoria n. (...), rilasciata il 19 ottobre 2004 dalla (...) Agenzia di Parma, di importo garantito pari a Euro 14.852.340,00 in attesa della determinazione dell'importo da escutere per il ristoro dei danni sofferti in conseguenza dell'inadempimento del concessionario; c) demanda ai competenti Settori dell'amministrazione comunale ogni più opportuna cautela per la custodia del cantiere e dei materiali ivi giacenti, a partire dalla conclusione delle operazioni di definizione dello stato di consistenza, nonché l'adozione degli atti necessari ad eseguire il provvedimento.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Visto l'atto di intervento della Cooperativa Edilizia So. a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2010, i difensori avv.ti prof. Gu.Gr., Ac.Cu. e Ma.Mu. per Pr.Da. S.p.A., avv.ti Pa.Co. e Ma.Te. per il Comune di Milano e avv. St.So. per la Cooperativa Edilizia So. a r.l.;
Visto il dispositivo di sentenza n. 20/2010;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 14 dicembre 2009 e depositato il successivo giorno 22, la società ricorrente ha impugnato il provvedimento del 16 ottobre 2009, con cui la Direzione Specialistica Parcheggi del Comune di Milano ha disposto la "decadenza dell'aggiudicazione con conseguente risoluzione, per inadempimento del concessionario, della convenzione sottoscritta in data 23 settembre 2004" per la progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico sotterraneo mediante costituzione di un diritto di superficie in suolo e in sottosuolo in Milano, tra Viale (...) e Viale (...), oltre gli atti presupposti tra cui la comunicazione di avvio del procedimento del 22 settembre 2009 e la nota del 2 dicembre 2009 di comunicazione del rigetto della istanza del 26 ottobre 2009 di "riesame e revoca dei provvedimenti 22 settembre 2009 e 16 ottobre 2009 del Comune di Milano".
Con memoria depositata il 5 gennaio 2010, da valere anche come motivi aggiunti, la ricorrente ha meglio precisato le censure inerenti l'impugnata nota del 2 dicembre 2009.
Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 12 gennaio 2010 la ricorrente ha, altresì, impugnato la determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2009, con cui il Direttore della Direzione Specialistica Parcheggi: a) dichiara la decadenza dell'aggiudicazione con conseguente risoluzione, per grave inadempimento del concessionario, della convenzione sottoscritta in data 23 settembre 2004; b) trattiene a scopo precauzionale la polizza fideiussoria n. 055894194, rilasciata il 19 ottobre 2004, di importo garantito pari a Euro 14.852.340,00; c) demanda ai competenti Settori dell'amministrazione comunale ogni più opportuna cautela per la custodia del cantiere e dei materiali ivi giacenti.
Si è costituito in giudizio il Comune di Milano chiedendo la reiezione dell'istanza cautelare nonché del ricorso e dei motivi aggiunti.
Alla camera di consiglio del 20 gennaio 2010 la causa è stata rinviata ad udienza pubblica per la trattazione del merito.
Con atto depositato l'11 marzo 2010 la Cooperativa Edilizia So. a r.l. ha spiegato atto di intervento ad adiuvandum.
In vista dell'udienza di merito tutte le parti hanno depositato ulteriori documenti e scritti difensivi.
All'udienza pubblica del 1 aprile 2010, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Vanno preliminarmente ricostruiti cronologicamente i fatti di causa.
Dalla proposta alla convenzione
La vicenda riguarda la realizzazione di un parcheggio pubblico interrato per 713 posti a rotazione nel sottosuolo di (...), ovvero nell'area tra viale (...) e viale (...), oggetto di un progetto preliminare in project financing presentato al Comune, in data 29 giugno 2001, da parte delle società Pr. S.p.A. e V.F. S.r.l., ai sensi dell'art. 37 bis della L. 11 febbraio 1994, n. 109.
La proposta, conforme alle previsioni del Programma Urbano Parcheggi, V Aggiornamento, inserita nel Programma triennale delle Opere Pubbliche 2002 - 2004, ai sensi dell'art. 37 ter L. 109/94, è stata dichiarata di pubblico interesse con provvedimento del Commissario per l'emergenza del traffico e della mobilità, nella persona del Sindaco di Milano, n. 36 del 31 maggio 2002, in cui si specifica che, avendo la Soprintendenza ai Beni Archeologici segnalato di poter dare un parere definitivo solo dopo estesi sondaggi archeologici che definiscano il presunto tracciato delle fondazioni dei bastioni, è stato previsto di allegare alla documentazione di gara un Capitolato d'oneri che identifichi l'estensione e la tipologia dei saggi e quindi degli scavi archeologici che dovranno essere eseguiti dal soggetto che risulterà aggiudicatario, prima di provvedere alla predisposizione del progetto definitivo che, solo allora, potrà essere sottoposto all'approvazione delle Soprintendenze.
Inoltre si aggiunge che, avendo la Soprintendenza ai Beni Architettonici richiesto una significativa riduzione delle griglie di aerazione previste lungo viale (...), il promotore, prima dell'indizione della gara, dovrà adeguare il progetto proposto e dovrà eseguire degli scavi di assaggio a ridosso delle sponde per accertare la presenza o meno di muri originari in mattoni edificati tra il 1918 e il 1927.
Con determinazione del Dirigente Settore Strade Parcheggi e Segnaletica n. 284 del 27 novembre 2002, è stata indetta, ai sensi dell'art. 37 quater L. 109/94, una gara a licitazione privata, per la concessione di progettazione, costruzione e gestione del parcheggio pubblico in discorso, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 21, comma 2, punto b), legge cit., ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal Promotore ed approvato con il suindicato provvedimento del Sindaco in data 31 maggio 2002.
Essendo andata deserta la gara ed essendo, pertanto, rimasta valida l'offerta del promotore, la concessione, previo miglioramento della proposta nei termini richiesti dall'Amministrazione, con determinazione dirigenziale n. 153 del 21 maggio 2003, ai sensi dell'art. 37 quater legge cit., è stata aggiudicata al promotore appositamente costituito in a.t.i. Bo. S.p.A. (mandataria), Pr. S.p.A., V.F. S.r.l. e Au.Ar. S.p.A.
Con la stessa determina sono stati approvati gli elementi dell'offerta tra cui: PEF asseverato, inquadramento storico e valutazione delle preesistenze nell'area Darsena, indagini geologiche idrogeologiche e archeologiche preliminari, considerazioni idrauliche sull'utilizzo del sottosuolo del bacino Darsena (elementi, ad eccezione del PEF, facenti parte del progetto - offerta).
L'a.t.i. aggiudicataria, successivamente, ha costituito la società Pr.Da. S.p.A.
Il Comune ha consegnato all'aggiudicataria parte dell'area interessata dalle indagini archeologiche il 20 ottobre 2003 e, su richiesta di estensione dei sondaggi da parte della Soprintendenza Archeologica, altra parte (banchina costeggiante viale (...)) il 20 dicembre successivo.
Nel corso dei primi saggi, rilevata la presenza in loco delle antiche mura spagnole, tanto la Soprintendenza ai Beni Archeologici quanto la Soprintendenza ai Beni Architettonici hanno espresso parere di massima favorevole, prescrivendo la salvaguardia dei ritrovamenti, riservando l'autorizzazione all'esito dell'esame del progetto esecutivo (doc. 6, 7, 8 e 9 Comune).
Il progetto definitivo, presentato il 20 maggio 2004, è stato oggetto di esame e valutazione positiva da parte di Conferenza di Servizi appositamente istituita ed è stato, successivamente, approvato con provvedimento commissariale n. 332 dell'11 agosto 2004, unitamente allo schema di convenzione (doc. 10 Comune).
In data 23 settembre 2004, il Comune di Milano e Pr.Da. S.p.A. hanno stipulato la convenzione accessiva alla concessione, avente ad oggetto la progettazione, costruzione e gestione del parcheggio pubblico mediante costituzione del diritto di superficie, in suolo e sottosuolo, dell'area della Da. (doc. 4 ricorrente).
La convenzione.
La convenzione, nelle linee essenziali, prevede quanto segue: a) oggetto: realizzazione di 713 posti auto su 2 piani interrati; b) costo di costruzione Euro 14.854.552,00; c) investimento complessivo: Euro 18.966.240,00; d) contributo una tantum a carico del concessionario da destinarsi, su affidamento del Comune, alla esecuzione di opere di miglioramento della viabilità, accessi, arredo urbano o altro afferente l'opera realizzanda: Euro 400.000,00; e) progettazione: presentazione del progetto esecutivo entro 90 giorni dalla sottoscrizione ovvero, se successiva, entro sessanta giorni dalla ultimazione degli scavi archeologici e approvazione del progetto esecutivo entro venti giorni dalla consegna; f) consegna definitiva dell'area entro 20 giorni dall'approvazione del progetto esecutivo; g) esecuzione lavori: 540 giorni dalla data di inizio lavori; h) gestione del parcheggio: durata 30 anni dall'apertura; i) sistema di pagamento: a rotazione pubblica con tariffa oraria predeterminata di Euro 1,30 da adeguarsi, alla data dell'apertura, secondo le variazioni ISTAT intercorse dal giugno 2001, con possibilità di abbonamenti per non più del 40% dei posti auto; l) equilibrio economico finanziario: quello risultante dal PEF allegato al provvedimento n. 332 dell'11 agosto 2004 con possibilità (art. 3, comma 3) di chiederne la rideterminazione, anche in forma di proroga della durata della gestione, qualora il concessionario non abbia potuto realizzare, per fatti a lui non addebitabili, opere o parti sostanziali delle opere previste, ovvero qualora si rendano necessari o opportuni, per ragioni anche di adeguamento tecnologico, nuovi interventi di adeguamento delle strutture o comunque opere necessarie per il mantenimento della loro funzionalità, sempreché tali fatti abbiano importato modifiche alle condizioni del piano economico - finanziario; m) ritrovamenti archeologici (art. 10): qualora, a seguito dei ritrovamenti archeologici, sorgano oneri imprevisti, il concessionario avrà diritto ad una proroga del termine di ultimazione dei lavori oltre ad una proroga della durata della concessione idonea ad assicurare il riequilibrio economico del rapporto e compensare i maggiori oneri comunque sostenuti, secondo i criteri fissati all'art. 3, terzo comma. Qualora i ritrovamenti, per estensione e importanza, dovessero imporre una riduzione dei posti oltre il 5% la convenzione dovrà essere rinegoziata fatto salvo anche il diritto di chiedere e conseguire, in sede di intesa, il recupero dei posti auto mancanti mediante estensione del parcheggio sulle aree non interessate dai ritrovamenti archeologici e ciò mediante variante al progetto esecutivo, non dovendosi considerare tale modifica come variante sostanziale al progetto definitivo; n) penali (art. 14): sono previste penali differenziate per ritardo nella progettazione, ritardo nella costruzione (a sua volta distinto in ritardo nell'inizio lavori e ritardo nella ultimazione lavori), mancato rispetto delle tariffe e delle modalità di gestione; o) risoluzione e revoca (art. 16): disciplina le ipotesi di risoluzione per inadempimento del concedente e di revoca per ragioni di pubblico interesse; p) decadenza (art. 17): disciplina ipotesi specifiche di decadenza per fatti riguardanti la personalità giuridica del concessionario ovvero per alcune fattispecie di inadempimento (comma 1) e stabilisce le regole procedurali per la comminazione della sanzione e i diritti del concedente (comma 2), inoltre disciplina la procedura da seguire in caso di risoluzione del rapporto concessorio per motivi attribuibili al concessionario e i relativi effetti (commi 3, 4 e 5).
Dalla convenzione agli atti impugnati.
Lo spostamento della Fiera di Senigallia. Con la convenzione il concessionario ha assunto, tra l'altro, l'obbligo di eseguire su tutta l'area gli scavi archeologici indispensabili per ottenere il nulla osta della Soprintendenza ai Beni Archeologici, tuttavia l'area interessata non è stata consegnata integralmente dal Comune, come da convenzione, pertanto la concessionaria, in data 5 maggio 2005, ha inoltrato al Comune atto di diffida alla consegna di tutta l'area entro trenta giorni quantificando, altresì, i danni per costi sostenuti.
Essendo necessario, a tal fine, lo spostamento temporaneo della Fiera di Senigallia, mercato ambulante del sabato, in altra sede individuata nell'ex scalo della Stazione Genova messo a disposizione da Rete Ferroviaria Italiana e necessitando detto sito di opere di sistemazione e bonifica, Pr.Da. S.p.A. ha dato la sua disponibilità sicché, con provvedimento n. 430 del 7 giugno 2005, il Commissario per l'emergenza del traffico e della mobilità, nella persona del Sindaco di Milano, ha affidato i lavori di sistemazione dell'area de qua alla ricorrente portando i costi, quantificati in Euro 393.427,52 a scomputo della quota di rendimento di cui in convenzione, fissata in Euro 400.000,00 (doc. 12 Comune).
L'area è stata consegnata dal Comune a Pr.Da. l'8 giugno 2005 (doc. 13 Comune) che ha ultimato le opere nei termini contrattuali il 23 luglio 2005 e ha riconsegnato l'area il 27 luglio (doc. 14 Comune).
In pari data (27 luglio 2005) il Comune ha consegnato l'intera area per la cantierizzazione con effetto novativo anche rispetto alle consegne parziali già avvenute (doc. 14 id.).
Il prosciugamento della Da. A fine settembre 2005 la concessionaria ha segnalato al Comune che, nonostante il prosciugamento delle acque eseguito per iniziare gli scavi archeologici, nel bacino della Darsena continuano a riversarsi ingenti quantità di acqua che rendono impossibile la prosecuzione degli stessi, chiedendo, pertanto l'immediata e definitiva interruzione di tutti i riversamenti di acqua nel bacino per i prossimi anni e, comunque, fino ad opere di realizzazione del parcheggio concluse (doc. 10 ricorrente).
Con nota del 4 ottobre 2005 il Direttore del Settore Arredo Urbano dell'Ufficio Tecnico comunale ha comunicato di aver effettuato un sopralluogo presso la Conca del Naviglio, area in carico al Settore, e di aver disposto la completa interruzione del modesto flusso d'acqua che l'alimenta precisando, tuttavia, che le caratteristiche fisiche del manufatto e la presenza di una nutrita fauna ittica ne impediscono il completo prosciugamento, pur dichiarandosi disponibile a concordare, nei limiti della fattibilità, una soluzione in risposta alle esigenze che dovessero presentarsi (doc. 11 ricorrente).
Con nota del 30 gennaio 2006 il Direttore del Settore Strade Parcheggi e Segnaletica del Comune di Milano ha comunicato alla concessionaria e alle quattro amministrazioni interessate la necessità di censire tutti gli apporti di acqua che confluiscono nella Darsena interessata dal futuro cantiere, invitando gli enti di competenza a fornire i dati relativi a fonti, punti di immissione e portata degli apporti: esclusi i pozzi di Parco Solari poiché chiusi, l'invito riguarda AT. S.p.A. a riferire circa i pozzi di protezione della Stazione S. Agostino della linea MM2 e Me.Mi. S.p.A., servizio Idrico Integrato - Area Acque Reflue, a ispezionare il condotto del fiume Olona, risalendo dalla Darsena verso Parco Solari, per verificare se vi siano ulteriori immissioni non notificate (doc. 12 ricorrente).
Tuttavia il 27 gennaio 2006, la Co. S.p.A. ha trasmesso via fax al Comune, Settore Strade e Parcheggi, una nota risalente all'8 ottobre 2003 con cui Me.Mi. S.p.A., gestione Servizio idrico integrato, riferiva a Co. S.p.A., come, all'esito di opportuni sopralluoghi e rilevi e prima ancora che fossero chiusi i pozzi di Parco Solari, dovesse concludersi per la impossibilità di eliminare gli apporti provenienti dal ramo Darsena non potendo procedere, a differenza dei pozzi della Conca del Naviglio, alla loro eliminazione. Pertanto evidenziava la necessità di prevedere la realizzazione di uno sbarramento in prossimità dello sbocco del ramo Darsena e di un adeguato impianto di aggottamento per il trasferimento delle acque al sistema Navigli "a valle della tura prevista" (doc. 20 Comune).
Le prescrizioni delle Soprintendenze. Nel corso degli scavi archeologici (nota 25 novembre 2005 Soprintendenza Beni Archeologici) sono stati effettuati saggi sull'assito ligneo di epoca quattrocentesca ubicato sul fondo della Darsena, per circa 600 mq, (doc. 15 Comune), di cui la Soprintendenza ha chiesto la conservazione ad un preciso grado di umidità prescrivendo sistemi di copertura e irrigazione (nota del 20 dicembre 2005, doc. 16 Comune). Inoltre si è avuta conferma della dislocazione lungo la via (...) delle mura spagnole di cui la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Lombardia ha prescritto la conservazione (unitamente all'assito ligneo quattrocentesco) mediante riperimetrazione del parcheggio all'interno dello sviluppo lineare delle mura che costituiscono la Darsena ottocentesca, ad esclusione di alcune parti murarie di cui dovrà prevedersi l'asportazione, previa rilevazione e documentazione di dettaglio; tutte le attività dovranno essere seguite, come per il pregresso, da operatori archeologici specializzati sotto direzione tecnico - scientifica della Soprintendenza per i beni archeologici della Lombardia (nota del 14 marzo 2006, doc. 17 Comune): operatore poi designato nella figura della Società Lo. S.r.l.
Il nuovo progetto su tre piani interrati - pubblico e residenti. Nelle more, con istanza del 5 agosto 2005, Pr.Da. S.p.A., premesso: che la realizzazione del parcheggio pubblico non è ancora iniziata per fatti estranei alla responsabilità del concessionario, che comunque sarà avviata quanto prima, non appena ottenuta l'approvazione definitiva del progetto da parte della Soprintendenza ai Beni Archeologici, che il VII Aggiornamento al PUP del giugno 2003 prevede la realizzazione nella località Darsena anche di 300 box per residenti, che la neo costituita cooperativa tra residenti So. a r.l. ha chiesto a Pr.Da. di formulare una proposta tecnica ed economica, che il parcheggio per residenti si può realizzare in adiacenza a quello pubblico, che tale parcheggio può essere eseguito soltanto da un unico imprenditore che è Pr.Da., che vi sono ragioni di opportunità e convenienza; tutto ciò premesso ha chiesto l'affidamento con procedura negoziata della realizzazione e gestione per 90 anni del parcheggio per 400 box per residenti, secondo il progetto allegato all'istanza che prevede una diversa sagoma in pianta e tre piani interrati anziché due (doc. 18 Comune).
Il 3 marzo 2006 la Soprintendenza ai Beni Architettonici, con nota interna indirizzata alla Direzione Regionale Beni Culturali, esprime parere di massima favorevole alla modifica del perimetro di intervento e all'abbassamento di un altro piano (doc. 13 ricorrente).
A questa data non è ancora intervenuta alcuna prescrizione da parte della Soprintendenza.
In data 14 marzo 2006 la Direzione Regionale per i Beni e le Attività Culturali della Lombardia esprime parere di massima favorevole al lotto 1 del progetto (doc. 17 Comune).
Il 30 maggio 2006 la Soprintendenza per i Beni Archeologici chiede alla Società Lombarda di Archeologia di inviare la relazione di scavo con la documentazione relativa alla prima parte dello scavo conclusa da tempo e la Società risponde con nota del 1 giugno dicendo di non poter procedere con la stesura della relazione e di non poter dare inizio alle operazioni di post - scavo archeologico perché sono rimaste insolute fatture prestazionali per Euro 74.837,70 Iva inclusa, con nota del 16 giugno 2006 la Soprintendenza segnala la risposta della società a Pr.Da. evidenziando che la documentazione post - scavo è essenziale per il parere definitivo (doc. 22 Comune).
Il 25 maggio 2006, con provvedimento n. 611 denominato "approvazione della nuova versione del progetto definitivo Darsena", il Commissario per l'emergenza del traffico e della mobilità, nella persona del Sindaco di Milano, ha approvato, oltre lo schema di atto modificativo della convenzione nel quale, in premessa, si rinviano a successiva determinazione le richieste di riequilibrio finanziario formulate da Pr.Da. con lettera del 5 agosto 2005, l'allegata relazione del RUP che propone l'approvazione del lotto 1 della variante progettuale presentata il 9 maggio 2006 da Pr.Da. S.p.A. in cui si prevede la contestuale realizzazione di 713 posti pubblici a rotazione (lotto 1) e 303 box privati per 372 posti auto (lotto 2) distribuiti su tre piani interrati e con riduzione del perimetro di scavo rispetto al progetto originario.
Nella relazione del RUP è precisato che restano invariati gli elementi economici dell'intervento.
Fra gli atti espressamente richiamati ed approvati non figura il nuovo PEF, suddiviso in lotto 1, lotto 2 e lotto 1 + 2, asseverato da Banca (...) S.p.A., inviato, in allegato ad altra nota a completamento della documentazione già inviata, sempre in data 9 maggio 2006 (doc. 18 ricorrente, con firma illeggibile per ricevuta e senza protocollo).
In data 29 settembre 2006, con provvedimento n. 624, il Commissario per l'emergenza del traffico, nella persona del Sindaco (è cambiata la compagine di governo), ha disposto il riesame, previa comunicazione di avvio del procedimento alle parti interessate, dei procedimenti relativi alla realizzazione di alcune infrastrutture tra le quali il parcheggio sotto la Da. (doc. 26 ricorrente).
Pr.Da. ha ottenuto copia del provvedimento commissariale del 25 giugno 2006 il 10 gennaio 2007, con formale istanza di accesso agli atti.
Con nota interlocutoria del 27 marzo 2007, il Direttore del Servizio Parcheggi del Comune, in risposta ad un sollecito della ricorrente, ha chiesto di attendere, per la firma dell'atto integrativo alla convenzione, l'approvazione della quota residenziale del parcheggio "che dovrebbe avvenire quanto prima" (doc. 24 ricorrente).
L'ulteriore progetto nuovamente su due piani interrati solo parcheggio pubblico. Con nota del 1 agosto 2007 (doc. 28 ricorrente) Progetto Darsena, premesso che in data 23 settembre 2004 è stata sottoscritta convenzione per l'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico su due piani interrati, che in seguito agli accertamenti preliminari sono emersi ritrovamenti archeologici che hanno portato dapprima alla sospensione dei lavori e poi alla prosecuzione degli scavi in conformità alle prescrizioni della Soprintendenza, che all'esito dei ritrovamenti sono state presentate varianti progettuali su cui la Soprintendenza, con atto del 14 marzo 2006, ha espresso parere di massima favorevole, che in data 10 gennaio 2007 Pr.Da. ha avuto conoscenza che il Commissario Straordinario, con provvedimento n. 611 del 25 maggio 2006, "non aveva ritenuto di accogliere le proposte interlocutorie formulate dalla società allo scopo di assicurare il riequilibrio economico della situazione maturata in seguito ai ritardi e ai pregiudizi conseguenti alla intervenuta sospensione dei lavori", che la concessionaria intende porre rimedio alla situazione creatasi chiedendo l'attuazione della convenzione del 23 settembre 2004, ha presentato, ai sensi dell'art. 10 della convenzione del 23 settembre 2004, un nuovo progetto, indicato come variante al progetto definitivo a suo tempo presentato ed approvato, con perimetro risagomato su superficie non interessata dai ritrovamenti archeologici in dichiarato intento di recuperare, ai sensi dell'art. 10 della convenzione, i posti auto mancanti mediante realizzazione del manufatto riportato a soli due piani interrati; ha, chiesto, altresì, avvio di procedimento per il riequilibrio economico finanziario.
Con nota del 25 novembre 2008 (doc. 29 ricorrente) la ricorrente, premesso tutto quanto già indicato nella precedente richiesta del 1 agosto 2007 ma aggiungendo (questa volta si) che il provvedimento del Commissario Straordinario, n. 611 del 25 maggio 2006, comprendeva anche l'approvazione parziale del nuovo progetto presentato (comprendente anche un parcheggio privato composto da 400 box da vendere a privati), premesso inoltre di aver presentato in data 1 agosto 2007 istanza di avvio di procedimento per il riequilibrio economico finanziario (ma tace che era stato allegato un nuovo progetto, di nuovo su due piani interrati, in dichiarata richiesta di attuazione della convenzione sottoscritta), che si sono succeduti, senza costrutto, incontri per trovare un'intesa sul chiesto riequilibrio, rivendicando il diritto all'attuazione della convenzione in punto di equilibrio economico finanziario modificato a seguito del protrarsi della sospensione dei lavori, nel definire inaccettabile il provvedimento commissariale del 25 giugno 2006, ha chiesto nuovamente avviarsi un procedimento per definire le linee di un nuovo equilibrio del rapporto contrattuale.
Con nota del 22 dicembre 2008 (dic. 30 ricorrente) ha inviato prospetto riassuntivo dei maggiori costi sostenuti tra i quali sono inclusi anche i costi per gli scavi archeologici, per lo spostamento della Fiera di Senigallia e gli oneri fideiussori e con nota dell'8 gennaio 2009 ha sinteticamente illustrato il proprio punto di vista in merito (doc. 28 amministrazione).
Il Comune ha dato riscontro alla suddette note il 27 gennaio 2009 (doc. 29 Comune), evidenziando la genericità del prospetto, la non riconoscibilità dei costi in quanto non documentati e la non spettanza di alcune voci, quali i costi per lo spostamento della Fiera di Senigallia, in quanto già scomputati.
Le vicende dell'ultimo periodo. Nell'ultimo anno si sono tenuti diversi incontri tra le parti, durante i quali, stando a quanto rilevabile dagli atti, l'oggetto principe resta il riequilibrio economico finanziario ma si anche è ritornati su un possibile ulteriore progetto che comprenda nuovamente anche la realizzazione del parcheggio privato.
Il carteggio di questa fase non presenta elementi di rilievo trattandosi di ripetuti scambi nei quali Pr.Da. insiste per il riequilibrio e la variante progettuale e il Comune, richiamando il contenuto degli incontri, esplicita le ragioni per le quali ritiene insufficienti i dati forniti per poter valutare adeguatamente l'uno e l'altra.
Il 6 agosto 2009 la ricorrente ha trasmesso al Comune (doc. 36 ricorrente) una ennesima versione progettuale con relazione illustrativa del PEF: per quanto in questa sede interessa il progetto è nuovamente su tre piani interrati, prevede 713 posti pubblici a rotazione alla tariffa oraria di Euro 1,80 e 303 box privati da vendere per un totale di 372 posti auto, la durata della concessione per il parcheggio pubblico è di 45 anni, per il parcheggio privato è di 90 anni, è prevista la gestione della pubblicità non solo durante i lavori ma anche per 15 anni durante la gestione.
Il Comune ha dato riscontro con l'atto impugnato del 22 settembre 2009 esplicitando, punto per punto, le ragioni per le quali le richieste non sono accoglibili, sintetizzabili per un verso nella mancata dimostrazione concreta dei maggiori costi e per altro verso nella totale difformità delle richieste rispetto al progetto posto in gara e quanto stabilito nella convenzione del settembre 2004; inoltre ha contestato lo stato di abbandono e di cattiva manutenzione dell'area di cantiere; infine, ha chiesto per l'ultima volta, intimandone la consegna entro 10 giorni, idonea e verificabile documentazione comprovante i maggiori oneri sostenuti a seguito dei ritrovamenti archeologici, proposta di variante al progetto definitivo oggetto della convenzione del 2004, coerente con la diversa perimetrazione in linea di massima assentita dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali del 14 marzo 2006, proposta di riequilibrio economico finanziario e di eventuale modifica dei patti convenzionali esclusivamente per il recupero dei maggiori, dimostrati, oneri economici conseguenti agli scavi archeologici, nel rispetto delle previsioni del contratto, della legge e delle condizioni ivi di seguito riportate (mantenimento dei parametri costituenti la struttura essenziale del PEF approvato in sede di aggiudicazione, contenuto ritocco delle tariffe orarie in coerenza con l'intento sotteso al PUP di incentivare la sosta nel parcheggio pubblico, coerenza con le previsioni PUP - 700 posti pubblici e 300 posti auto privati -, esclusione di elementi estranei alla convenzione quali la gestione della pubblicità oltre la durata del cantiere, mantenimento dell'alea finanziaria dell'operazione secondo le regole dell'istituto del project financing configurandosi, in caso contrario, il diverso istituto dell'appalto di lavori pubblici).
Contestualmente ha avvisato che in mancanza, la comunicazione deve intendersi di avvio del procedimento per la decadenza dall'aggiudicazione e la risoluzione del rapporto convenzionale per inadempimento del concessionario.
Sono seguite note di deduzioni e osservazioni da parte della ricorrente nonché il 2 ottobre l'invio di copia del PEF asseverato del 2003 e di quello del 2006.
Nelle more, il 17 settembre 2009, la Direzione Regionale per i Beni Culturali della Lombardia (doc. 35 Comune) facendo riferimento all'incontro tenutosi in data 11 settembre, durante il quale Consultecno ha proposto di completare gli scavi archeologici, ha fatto presente che lo scavo integrale, richiesto dalla Soprintendenza il 3 maggio e il 15 maggio 2004, iniziato ad agosto 2005, è stato sospeso nel marzo 2006 e non risulta essere mai stato ripreso e concluso. Inoltre richiamando i solleciti a inviare la documentazione post - scavo, inutilmente rivolti nel maggio 2006, ha rappresentato che quella documentazione non è mai pervenuta, che gli scavi non sono stati ultimati e che l'area versa in stato di degrado, pertanto ha affermato che l'ipotesi di ripresa dello scavo archeologico sia praticabile solo quando si potrà considerare conclusa l'attività archeologica condotta, con la consegna della documentazione, e si conosceranno le determinazioni del Comune.
Il 16 ottobre 2009 il Comune, con la nota impugnata, ha dato riscontro alla ricorrente ribadendo l'inidoneità della documentazione fornita respingendo, pertanto, le osservazioni presentate dalla concessionaria nel corso del procedimento avviato per la decadenza dall'aggiudicazione e la risoluzione del rapporto convenzionale per inadempimento del concessionario.
In data 23 ottobre Pr.Da. ha formulato istanza di revoca e riesame dei provvedimenti del 22 settembre e del 16 ottobre 2009, respinta con l'ulteriore nota impugnata del 2 dicembre 2009.
In data 14 dicembre 2009 è stata adottata la determinazione dirigenziale impugnata con motivi aggiunti, con cui, si delibera la decadenza dall'aggiudicazione e la risoluzione, per grave inadempimento del concessionario, della convenzione del 23 settembre 2004; si dispone, inoltre, di trattenere, a scopo precauzionale, la polizza fideiussoria del 19 ottobre 2004.
2. Il ricorso, comprese le censure svolte con motivi aggiunti, è affidato ai motivi che di seguito si sintetizzano:
I) Violazione degli artt. 1, 2, 6, 10 10 bis, e 11 L. 241/90, violazione dell'art. 19, comma 2bis, L. 109/94 e dell'art. 143, comma 8, D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere sotto diversi profili nonché violazione della delibera 25 maggio 2006, n. 611: con tale motivo la ricorrente lamenta la mancata conclusione del procedimento tendente al riequilibrio finanziario, nonostante i diversi solleciti inviati nel corso degli anni, non potendosi ritenere a tal fine idonei gli atti impugnati in quanto adottati per un'iniziativa d'ufficio, diversa nell'oggetto, e costituenti atti autoritativi con cui non si può definire un procedimento relativo a rapporti convenzionali in cui l'amministrazione agisce in posizione paritetica con il privato. Costituirebbe sviamento di potere, inoltre, l'aver avviato un procedimento finalizzato alla decadenza dall'aggiudicazione senza pronunciarsi sul riequilibrio del PEF.
II) Violazione dell'art. 17 della convenzione, degli artt. 1454 e 1456 c.c., dell'art. 37 septies L. 109/94 e dell'art. 158, D.Lgs. 163/2006, degli artt. 37 octies L. 109/94 e 159 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere e carenza di potere, incompetenza: si censura la perplessità dell'atto del 16 ottobre 2009 perché non si comprende quale sia il potere esercitato, in quanto il provvedimento del 22 settembre 2009 preavvisa la decadenza dall'aggiudicazione in caso di mancata presentazione, entro 10 giorni, di una proposta di riequilibrio economico - finanziario, mentre nel provvedimento del 16 ottobre si dice che non è stata formulata una proposta giuridicamente ammissibile; perché conclude per la decadenza dall'aggiudicazione con conseguente risoluzione per inadempimento; perché, in base alla convenzione la decadenza dall'aggiudicazione può essere pronunciata per cause differenti; perché l'aggiudicazione è superata dalla convenzione che, rientrando tra gli accordi di cui all'art. 11 L. 241/90, postula l'applicazione delle regole codicistiche in materia di obbligazioni e contratti. In tale ultimo caso l'atto in discorso non può considerarsi come diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. perché non ne ha i contenuti e perché assegna un termine di soli dieci giorni laddove, secondo la norma richiamata, non può essere inferiore a 15. Infine l'atto contrasta con l'art. 37 octies della convenzione che, per l'ipotesi di risoluzione per fatto del concessionario, prevede che la stessa possa essere impedita dall'ente finanziatore del progetto ove questi designi, entro novanta giorni dalla comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione: nel caso di specie tale avviso è mancato. Gli stessi motivi di perplessità sono evidenziati in relazione alla nota del 2 dicembre 2009, in cui si sovrappongono poteri pubblicisti e privatistici tra loro incompatibili. E' solo accennata la censura di incompetenza, essendo gli accordi di competenza del consiglio comunale.
III) Violazione dell'art. 19, comma 2bis, L. 109/94, dell'art. 143, comma 8 D.Lgs. 163/2006, degli artt. 1453 ss. c.c. , degli artt. 3.3, e 10 della convenzione, eccesso di potere: secondo la ricorrente ammesso che non si sia dimostrato il maggiore onere sopportato ai fini del riequilibrio, ciò avrebbe potuto comportare un diniego di quest'ultimo ma non è ragione idonea a sorreggere una ipotesi di inadempimento.
IV) Insussistenza dei presunti addebiti, violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili: con riferimento alla nota del 22 settembre 2009 si contesta l'affermazione della inidoneità della documentazione trasmessa ai fini del riequilibrio economico - finanziario in quanto la previsione dei 372 posti auto privati non è in contrasto con la convenzione ma si riferisce ai posti previsti nell'istanza di riequilibrio del 28 aprile 2006, poi ridotti a 300 in sede di trattativa negoziale, perciò il riequilibrio doveva essere ricercato in altri elementi. Quanto alla nota del 16 ottobre 2009 si evidenzia che di fronte alla domanda del Comune di precisare gli elementi della variante progettuale, essendoci già l'approvazione del I lotto, in forza di provvedimento commissariale del 25 maggio 2006, non si poteva far altro che ritrasmettere, come ha fatto il 2 ottobre 2009, lo stesso progetto con lo stesso PEF allegato a quel progetto. Sono poi, svolte, specifiche contestazioni che ripropongono i singoli punti del riequilibrio economico - finanziario.
V) Violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, con riferimento alla nota del 2 dicembre 2009: se ne contesta pedissequamente il contenuto evidenziando che tale atto non può considerarsi come confermativo del precedente, avendo l'amministrazione consumato il potere di intimare la decadenza e la risoluzione con il precedente provvedimento del 16 ottobre. La stessa nota è ulteriormente censurata con atto successivo; per quanto di interesse, dopo le difese svolte dal Comune secondo cui non è stata comunicata agli enti finanziatori l'intenzione di risolvere il rapporto perché con nota del 6 agosto 2009 Pr.Da. ha comunicato che gli enti finanziatori hanno chiesto "la restituzione dei fondi entro il 30 settembre 2009", la ricorrente obietta che ciò non vuol dire che poi vi sia stata la revoca del finanziamento, "tant'è che il finanziamento è ancora in corso". Quanto all'inadempimento riguardante il completamento degli scavi archeologici, pur ammettendo che è vero tuttavia osserva che è stata la Soprintendenza, con nota del settembre 2009, a non autorizzarne la ripresa, proposta da Pr.Da. nell'incontro dell'11 settembre precedente.
Con gli ulteriori motivi si censurano i provvedimenti impugnati con motivi aggiunti, indicati al punto 4.
VI) Invalidità del provvedimento del 14 dicembre 2009, derivata dai precedenti atti i cui motivi sono richiamati.
VII) Eccesso di potere, violazione delle regole procedimentali, violazione del principio di corrispondenza tra contestazione degli addebiti e decadenza, violazione dell'art. 6 L. 249/1968: si censura la determinazione dirigenziale del 14 dicembre perché si sovrappone ad un atto di risoluzione definitivo già adottato, senza revocarlo ma ampliandone il contenuto, in quanto commina la risoluzione anche per inadempienze relative alla gestione del cantiere e alla difformità del nuovo progetto rispetto a quello messo a gara che sono nuove "rispetto alla contestazione degli addebiti con diffida ad adempiere, di cui alla nota in data 22 settembre 2009" (testualmente a pag. 10 dei motivi aggiunti depositati il 15 gennaio 2010).
VIII) Incompetenza della Giunta, violazione dell'art. 107 del D.Lgs. 267/200, eccesso di potere: con tale motivo si censura la delibera di Giunta impugnata nella parte in cui, secondo quanto riferito nella determinazione dirigenziale del 14 dicembre, "ha disposto... la decadenza dall'aggiudicazione..." perché la Giunta non può adottare misure concrete che sono di competenza del Dirigente. Ove poi si tratti di scelta politica, in sé legittima, ciò avrebbe dovuto condurre al recesso dalla convenzione ex art. 11 L. 241/90 e alla revoca della concessione ex art. 37 septies L. 109/94, con conseguenze in termini indenni tari. Infine, si denuncia il vizio di incompetenza, con riferimento all'atto dirigenziale del 14 dicembre 2009, in quanto, avendo la risoluzione l'effetto della retrocessione del diritto di superficie convenzionalmente costituito, l'atto sarebbe stato di competenza del Consiglio comunale.
IX - XI) Con tali motivi si ripercorrono i fatti di causa, contestando nuovamente le ragioni addotte dall'amministrazione, in punto di fatto: in particolare si ribadisce che si è trattato di una scelta politica della nuova Giunta, che non c'è stato inadempimento da parte della concessionaria perché il ritardo è imputabile solo al Comune, che non c'erano ragioni valide, se non politiche, per non approvare il nuovo PEF che, allegato alla proposta contenente il progetto approvato nel 2006, era comprensivo di entrambi i lotti.
3. La difesa del Comune poggia essenzialmente sulla ricostruzione dei fatti di causa e su alcuni punti nodali.
Quanto alle ragioni del ritardo l'amministrazione espone: il concessionario ha sottoscritto il verbale di consegna dell'area di cantiere il 27 luglio 2005 senza riserve; gli scavi archeologici non sono mai stati completati anche per il mancato pagamento delle fatture alla Società incaricata di procedere agli scavi; in merito alle prescrizioni delle Soprintendenze osserva che queste si sono limitate a chiedere la modifica della sagoma del parcheggio, invece la concessionaria, con il progetto su tre piani interrati, ha preteso di stravolgere quanto aggiudicato e convenzionato cercando di ottenere senza gara l'affidamento anche del parcheggio privato il cui progetto (lotto II), infatti, non è mai stato approvato e, in conseguenza, ha cominciato a pretendere un riequilibrio economico - finanziario senza però documentarne i costi e concentrandosi solo su questo punto; nel 2007 ha presentato alcune varianti progettuali relative al primo progetto approvato (quello su due piani interrati) senza allegare documentazione che la giustificasse; nel 2009 ha presentato l'ennesimo nuovo progetto che, sia per la parte costruttiva, sia per quella gestionale, rappresenta un'opera totalmente diversa da quella di cui al progetto approvato e posto a base di gara e ciò ne ha impedito l'approvazione in uno con l'approvazione del riequilibrio richiesto.
Quanto alla asserita violazione procedimentale che imponeva la comunicazione dell'intenzione di risolvere il rapporto agli enti finanziatori, ha precisato di averla ritenuta inutile perché, secondo quanto dichiarato dalla concessionaria, era stata chiesta la restituzione delle somme, tuttavia, avendo appreso dal ricorso che il finanziamento è in piedi, ha interpellato con nota successiva l'istituto il quale, con nota del 10 gennaio 2010 ha confermato di non aver concesso alcuna proroga.
3. La Cooperativa edilizia So. a r.l., nel proprio atto di intervento, ha chiesto l'accoglimento del ricorso esponendo le ragioni della costituzione di un ente rappresentativo dei residenti e del loro interesse a veder realizzato il parcheggio privato, conforme al PUP, per risolvere i disagi di parcheggio e per decongestionare il traffico.
4. Motivi della decisione.
4.1. La fattispecie concreta portata all'esame del Collegio riguarda una procedura in project financing di cui agli artt. 37 bis e ss. L. 11 febbraio 1994, n. 109, per la realizzazione di un parcheggio pubblico tramite contratto di concessione, di cui all'articolo 19, comma 2, con risorse totalmente a carico del promotore.
Ai sensi di quest'ultima norma le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore e una amministrazione aggiudicatrice, aventi a oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica in cui la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.
La lunga ricostruzione in fatto della vicenda è indispensabile per inquadrare il thema decidendum.
In proposito osserva il Collegio che, al di la del nomen iuris attribuito a ciascuno dei provvedimenti gravati, nella sostanza tutta la vicenda è imperniata sulla affermazione, da parte del Comune, e sulla negazione, da parte della ricorrente, di un inadempimento della concessionaria tale da giustificare la risoluzione del rapporto convenzionale.
Ci si deve interrogare, pertanto, con priorità rispetto a qualunque indagine di merito, se rientri nella giurisdizione del Giudice Amministrativo valutare questioni che afferiscono alla asserita violazione di obblighi convenzionali.
A tale quesito il Collegio ritiene di dover dare risposta affermativa.
Una prima ragione va ricercata partendo dal dettato dell'art. 31 bis, comma 4, della stessa legge n. 109/94, secondo cui, ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti.
Le Sezioni Unite "hanno più volte affermato che il suddetto art. 31 bis della L. 109-94 ha inteso equiparare agli appalti, ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni di sola costruzione di opera pubblica (v. sent. S.U. 10955-96, 9481-97, 11132-97); né contrastano sostanzialmente con tale affermazione quelle sentenze che, tenendo presente l'ampia portata letterale della norma, ne hanno esteso l'applicabilità anche alle concessioni con le quali risultino affidate al concessionario, assieme alla costruzione materiale, anche attività tecnico - amministrative, come programmazione, progettazione, acquisizione di aree, espletamento di procedure espropriative, autorizzazioni, stipulazione di appalti, vigilanza sull'andamento dei lavori, collaudi, cioè attività prodromiche o comunque funzionalmente connesse alle realizzazione dell'opera (v. sent. 12622-98 S.U., 287-99 S.U., 580-99 S.U.)" (così testualmente: Cass. S.U. 5 novembre 2001, n. 13623).
Tuttavia va osservato che il caso di specie riguarda una concessione non di sola progettazione e costruzione di un parcheggio pubblico ma anche di gestione del relativo pubblico servizio: costituisce, invero, una concessione di pubblici servizi l'attribuzione da parte di un'autorità pubblica della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento, per la quale il prestatore riceve come corrispettivo le somme versate dagli utenti (cfr. Corte giustizia CE, sez. I, 13 ottobre 2005, n. 458).
In una fattispecie simile (provvedimento concessorio della costruzione di un complesso cimiteriale che comprendeva anche la gestione per venticinque anni) le Sezioni Unite hanno affermato sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 5 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, "a nulla rilevando che detta gestione dovesse seguire temporalmente la fine dei lavori ed importando soltanto il fatto che la controversia insorta tra le parti, originata dalla revoca della concessione da parte del Comune, coinvolgesse tutti gli aspetti dell'unico, complesso rapporto concessorio, ivi incluso, ovviamente, quello riguardante la gestione e l'esercizio dell'opera pubblica" (Cass. S.U. 5 novembre 2001, n. 13623, cit.).
Tale impostazione è confermata, di recente, dal giudice della giurisdizione in una ordinanza che, sebbene pronunciata in fattispecie relativa a concessioni di beni, espone ragioni argomentative che si attagliano perfettamente al caso di specie.
Afferma la Corte che quando la controversia coinvolge la verifica dell'azione autoritativa della P.A. sull'intera economia del rapporto concessorio, il conflitto tra P.A. e concessionario si configura secondo il binomio "potere - interesse" e viene attratto nella sfera della competenza giurisdizionale del Giudice amministrativo (Cass. S.U. 12065/2007; 22661/2006; 14789/2005).
Proprio in quest'ultima categoria rientra, pertanto, la controversia in esame nella quale... si discute... sui diritti ed obblighi delle parti di detto rapporto, e quindi, delle conseguenze dell'asserito inadempimento a questi ultimi... ed investe, quindi, la risoluzione di questioni attinenti al contenuto del rapporto concessorio, nonché alla disciplina delle posizioni delle parti nell'ambito di questo. Per cui, il Collegio deve confermare il proprio consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui restano devolute al giudice amministrativo a norma dell'art. 5, comma 1, di detta legge, le controversie connesse al rapporto concessorio: per tali dovendo intendersi anche quelle nelle quali siano in contestazione i limiti delle facoltà e delle obbligazioni da riconoscersi alle parti in base all'atto di concessione. E quindi, ed a maggior ragione, quelle in cui l'amministrazione concedente o il concessionario deducano la responsabilità della controparte per allegate violazioni degli obblighi scaturenti dal suddetto rapporto (Cass. S.U., Ord., 27 febbraio 2008, n. 5085).
Nel caso di specie si controverte proprio della violazione degli obblighi nascenti dalla concessione pertanto, sulla base delle richiamate pronunce, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in controversie in cui si faccia questione della violazione degli obblighi nascenti da una convenzione per l'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico sotterraneo mediante costituzione di un diritto di superficie in suolo e in sottosuolo, sottoscritta a valle di un procedimento disciplinato dagli artt. 37 bis e ss. della L. 109/94.
4.2. Passando all'esame del merito osserva il Collegio come gran parte delle censure contenute nei motivi di ricorso si risolvano in una diversa lettura dei fatti, non contestati nella loro sostanza e, comunque, confermati dalla copiosa documentazione prodotta in giudizio da entrambi i contendenti, purtuttavia interpretati in modo diametralmente opposto.
Alla quasi pedissequa narrazione degli accadimenti è necessario far seguire una schematizzazione, anche cronologica, degli obblighi scaturenti dalla convenzione sottoscritta il 23 settembre 2004.
Significativa è, in proposito, la scansione contenuta nell'art. 14 del suddetto atto in tema di penali per inadempienze del concessionario che distingue la fase di progettazione, la fase di costruzione e la fase di gestione.
Dalla ricostruzione dei fatti di causa emerge con chiarezza che la "storia" evolutiva della vicenda in oggetto si è fermata alla fase della progettazione.
Ritiene il Collegio che l'indagine, affrancata dalle suggestioni delle ragioni abilmente addotte da entrambe le parti nelle rispettive difese, debba essere incentrata esclusivamente sul perché la fase della progettazione, in un arco di tempo durato ben cinque anni, non si sia conclusa.
L'art. 4 della convenzione, al comma 1, prevede che il concessionario debba consegnare il progetto esecutivo entro 90 giorni dalla sottoscrizione della stessa e, comunque, se in data successiva, entro 60 giorni dalla ultimazione degli scavi archeologici.
La convenzione, dunque, non prevede per la consegna del progetto esecutivo un dies ad quem individuabile a priori ma lo ancora ad un altro evento, la conclusione degli scavi archeologici, la cui durata è incerta, con la conseguenza che, il protrarsi sine die degli scavi archeologici produce, inevitabilmente, l'indeterminatezza del termine contrattuale per la consegna del progetto.
Invero, per la conclusione degli scavi archeologici non è fissato alcun termine, neppure di massima.
A fronte di una previsione convenzionale così concepita la qualificabilità del tempo intercorso tra la stipula della convenzione e la sua risoluzione come ritardo significativo da tradursi in inadempimento grave va affidata al principio di ragionevolezza parametrato a dati convenzionali ulteriori fissati, questa volta, in modo certo.
In proposito giova osservare che la norma innanzi citata assegna, per la consegna del progetto esecutivo, il termine di 90 giorni, che si riduce a 60 qualora il termine si sia dilatato a causa degli scavi archeologici; all'esito assegna al concedente il termine di 20 giorni per l'approvazione del progetto (comma 2.2.).
L'art. 8, comma 1, assegna poi al concedente 20 giorni dall'approvazione del progetto per la consegna definitiva dell'area e al concessionario 30 giorni dalla consegna per iniziare i lavori. Infine il comma 5 prevede che il completamento dell'opera debba avvenire entro 540 giorni dall'inizio dei lavori.
Sommando i suddetti termini fissi si ottiene il risultato di 730 giorni corrispondenti, esattamente, a due anni solari: tempo ritenuto evidentemente congruo per dare esecuzione a due delle tre attività oggetto di convenzione, ossia progettazione ed esecuzione lavori.
Ne discende che l'unica variabile indipendente, capace di incidere sullo slittamento di tale tempistica, è rappresentata dagli scavi archeologici.
In proposito osserva il Collegio che, in astratto, non può escludersi che l'attività di scavo, in una zona di cui si conosce ex ante essere interessata da resti archeologici, possa protrarsi anche anni, tuttavia nel caso di specie l'attività di scavo, in concreto, non si è "protratta" ma è stata interrotta senza essere più ripresa.
E', infatti, incontestato tra le parti che la consegna dell'area di cantiere finalizzata a tale attività, a tutto voler concedere, è avvenuta nel luglio 2005 e che al settembre 2009 gli scavi archeologici non solo non risultano ultimati ma non sono neanche in corso, essendo iniziati ad agosto 2005 e sospesi nel marzo 2006, come documentato dalla nota della Direzione Regionale per i Beni Culturali della Lombardia del 17 settembre 2009 e confermato dalla ricorrente negli atti di causa (cfr. V motivo di ricorso e documenti richiamati).
Dalla documentazione in atti, a proposito delle ragioni della sospensione, si apprende che la Società Lombarda di Archeologia, incaricata dalla concessionaria di assistere alle operazioni di scavo secondo le indicazioni della Soprintendenza, nel giugno 2006 lamenta insoluti da parte di Bo. S.p.A. per Euro 74.837,70 e comunica di non poter, in considerazione di tanto, riprendere l'attività di assistenza.
La ricorrente ha prodotto (doc. 61 e 62) fotocopie di fatture della Società relative ad otto stati di avanzamento dei lavori di cui l'ultimo in data 31 marzo 2006, per un totale di Euro 204.328,20 e fotocopie di ordini plurimi di bonifico da cui risultano pagamenti, in favore della Società Lombarda di Archeologia, per Euro 184.972,40 di cui 47.995,50 pagati il 17 luglio 2006.
Anche volendo attribuire efficacia probatoria a siffatta documentazione in un giudizio in cui la società interessata non è parte in causa e non può contestarla, sono dirimenti i seguenti dati: in base alla documentazione prodotta dalla ricorrente i pagamenti non coprono il totale degli importi di cui alle fatture; l'ultimo pagamento, che comunque, come si è detto, non copre a saldo gli importi delle fatture, è successivo alla nota del 1 giugno 2006 della Società Lombarda di Archeologia, così confermandone la veridicità; manca, inoltre, agli atti qualunque documento da cui si possa evincere che la Bo. S.p.A. o, più in generale, Pr.Da. S.p.A., abbia mai contestato di non aver saldato le fatture.
Resta pertanto, definitivamente acquisito il dato che i lavori di scavo non sono proseguiti per la situazione debitoria nei confronti della Società Lo. di Ar.
La ricorrente attribuisce la causa del ritardo negli scavi, senza tuttavia giustificarne in alcun modo la definitiva sospensione, ai continui riversamenti di acqua nel bacino della darsena che il Comune non è stato in grado di impedire nonostante ciò fosse, a suo dire, preciso onere dell'amministrazione.
Dalla documentazione versata in atti si rileva che, a seguito della segnalazione effettuata da Pr.Da. in data 26 settembre 2005, l'amministrazione si è peritata con estrema sollecitudine di far disporre gli opportuni sopralluoghi dagli enti interessati, dai quali è emerso un modesto apporto di acqua, impossibile da eliminare del tutto ma con la disponibilità a valutare eventuali soluzioni nei limiti della fattibilità (nota Settore Arredo Urbano del 4 ottobre 2005).
Tuttavia osserva il Collegio che, stando al contenuto della convenzione, nessun onere in tal senso, incombeva sul Comune: da nessuna parte è, infatti, previsto in convenzione che il Comune debba eseguire le opere necessarie per garantire l'arresto dei riversamenti di acqua nel bacino interessato dai lavori.
Del resto la mancanza di siffatta previsione è spiegabile agevolmente sulla base del progetto definitivo approvato, secondo cui tutte le attività edili, prime fra tutte le opere idrauliche necessarie a rendere possibile la realizzazione del parcheggio interrato sotto lo specchio d'acqua, erano a carico della concessionaria: prova di tanto è rinvenibile nella nota inviata all'ing. Gi.Vi. di VF. S.p.A. dal direttore del Servizio Idrico Integrato di Me.Mi. S.p.A. (prodotta dal Comune doc. 20) in cui, alla data dell'8 ottobre 2003, ossia quando era in corso la redazione del progetto definitivo (si deve ricordare che l'aggiudicazione della gara è avvenuta il 21 maggio 2003 e che il progetto definitivo è stato consegnato il 20 maggio 2004 ed approvato l'11 agosto 2004 con il provvedimento commissariale n. 332), lo scrivente indica come "necessario prevedere la realizzazione di uno sbarramento in prossimità dello sbocco del ramo Darsena e di un adeguato impianto di aggottamento per il trasferimento delle acque al sistema Navigli a valle della tura prevista": in altri termini si indicava come soluzione tecnica da considerare in fase progettuale, un by pass che drenasse le acque del "sistema Navigli", dalla zona a monte a quella a valle della darsena.
E', pertanto, smentita documentalmente l'affermazione della ricorrente secondo cui il ritardo nell'esecuzione degli scavi sarebbe imputabile al Comune: è smentita perché lo spostamento della Fiera di Senigallia è neutrale a tal fine dal momento che si è assunto come dies a quo la nuova consegna dell'intera area avvenuta nel luglio 2005; è smentita perché tutti gli oneri relativi al prosciugamento dell'area di cantiere erano pacificamente ad esclusivo carico della concessionaria come da progetto approvato, avendo il Comune soltanto dimostrato, in corso d'opera, la disponibilità a collaborare fornendo tutte le informazioni possibili; è smentita perché è documentalmente provato che la Società Lombarda di Archeologia, incaricata di assistere agli scavi, non ha ricevuto il saldo delle fatture.
In altri termini gli scavi, iniziati nell'agosto del 2005, dopo la nuova integrale consegna dell'area, non sono stati proseguiti sia per aver la concessionaria preteso di far eseguire al Comune le opere idrauliche necessarie a prosciugare l'area di cantiere che, invece, secondo il progetto e la convenzione, erano a suo carico, sia per essersi resa insolvente nei confronti della Società Lombarda di Archeologia.
A marzo 2006 - come affermato dalla Direzione Regionale per i Beni Archeologici - o, quanto meno, alla del 1 giugno 2006 (data della nota della Società Lombarda di Archeologia) l'inadempimento della ricorrente si era già verificato.
Invero, l'aver causato l'interruzione e la mancata ripresa degli scavi costituisce non più un semplice ritardo ma si risolve in vero e proprio inadempimento dell'obbligo contrattuale di concludere le indagini archeologiche onde predisporre e consegnare al concedente il progetto esecutivo.
Né, a non configurare l'inadempimento della concessionaria, può soccorrere l'avere quest'ultima richiesto, a settembre 2009, di poter riprendere gli scavi archeologici dal momento che ormai, dalla interruzione degli stessi, erano già trascorsi oltre tre anni.
In proposito va richiamato il condivisibile principio per cui l'inosservanza di un termine non essenziale previsto dalle parti per la esecuzione di un'obbligazione contrattuale, pur impedendo la configurabilità della risoluzione di diritto, ai sensi dell'art. 1457 c.c., non esclude la risolubilità del contratto, a norma dell'art. 1453 c.c., se si traduce in un inadempimento di non scarsa importanza e cioè se il ritardo, imputabile al debitore anche sotto il profilo dell'elemento soggettivo, superi ogni ragionevole limite di tolleranza.
L'accertamento relativo a quanto tempo debba trascorrere perché il ritardo possa considerarsi come eccedente qualsivoglia limite di tollerabilità deve essere condotto in relazione all'oggetto e alla natura del contratto, al comportamento complessivo delle parti anche posteriore alla conclusione del contratto e all'interesse dell'altro contraente; in particolare, con riferimento a tale ultimo elemento, il giudice deve accertare se il creditore abbia ancora interesse alla prestazione dopo un certo tempo, ovvero se egli sia danneggiato in modo irreparabile o rilevante dal ritardo della controparte, parzialmente o totalmente inadempiente (Cass., sez. I, 2 maggio 2006, n. 10127).
Alla stregua del surriportato principio vanno valutati gli ulteriori fatti di causa.
Va rilevato che l'intera vicenda è caratterizzata da comportamenti ondivaghi e non sempre coerenti o consequenziali, da parte di entrambi i soggetti contrattuali.
Un primo segnale di ciò è rinvenibile nella presentazione, in data 5 agosto 2005, del nuovo progetto con cui la Concessionaria ha chiesto l'affidamento con procedura negoziata della realizzazione e gestione per 90 anni del parcheggio di 400 box per residenti.
La ricorrente sostiene, ancora con la relazione a firma dell'ing. Gi.Vi. del 10 marzo 2010, inerente gli atti ufficiali allegati alla delibera commissariale n. 611 del 25 maggio 2006, che "la nuova impronta del parcheggio non fu atto indipendente della Pr.Da. S.p.A., ma fu variante conseguente a fatti sopravvenuti nel corso d'opera degli scavi archeologici, ovvero alle prescrizioni delle Sovrintendenze, di preservare oltre ai Ba., anche le sponde ottocentesche e l'assito ligneo e di posizionare il parcheggio sotto l'alveo maggiorato della Da." (doc. 60 ricorrente).
Tuttavia, come evidenziato in narrativa, alla data (5 agosto 2005) di presentazione del progetto a sagoma e profondità modificate, comprendente la realizzazione dei box da vendere per uso privato, il cui lotto 1 è stato approvato con la delibera commissariale n. 611 del 25 maggio 2006, non era intervenuta alcuna prescrizione di alcuna Soprintendenza per la semplice ed incontestata ragione che gli scavi non erano neanche iniziati: si rammenta che la consegna dell'intera area è avvenuta il 27 luglio 2005.
Difatti, le prescrizioni della Soprintendenza che la ricorrente ripetutamente invoca in più punti dei propri scritti difensivi anche come ragione del ritardo e della sospensione dei lavori di scavo e che l'ing. Vi. adduce, nella riportata relazione, come ragione esclusiva e determinante del nuovo progetto (che definisce "variante"), sono intervenute soltanto il 14 marzo 2006 (doc. 17 Comune, richiamato in più punti negli atti successivi), cioè ben dieci mesi dopo la presentazione del progetto.
Nonostante non si trattasse di "variante" predisposta in conseguenza della prescrizioni della Soprintendenza ma che, tuttavia, rappresentava una soluzione in linea di massima coerente con le prescrizioni nelle more intervenute (in data 14 marzo 2006) il commissario straordinario, con provvedimento n. 611 del 25 maggio 2006, ne ha approvato il solo lotto 1 (parcheggio pubblico).
Tale provvedimento, sebbene definito "inaccettabile" dalla concessionaria con nota del 25 novembre 2008 (doc. 27 amministrazione), non è mai stato impugnato dalla ricorrente.
Anzi è seguita la presentazione di un nuovo progetto nel 2007, completamente diverso, ignorando del tutto l'approvazione di quello del 2006.
Poi ne è stato presentato un altro nel 2009, di nuovo completamente diverso dai tre precedenti senza che vi sia stata alcuna ragione costruttiva (i lavori, infatti, non sono mai iniziati non essendosi completata neanche la fase di progettazione) ma adducendo, di volta in volta, contraddittorie ragioni inerenti i ritrovamenti archeologici e le prescrizioni della Soprintendenza che, invero, per l'evidenziata successione cronologica dei fatti, non corrispondono al vero.
Le vicende che sono seguite sono tratteggiate in narrativa e rappresentano abbastanza compiutamente i ripetuti tentativi fatti dal Comune, nel corso degli anni, sebbene con comportamenti non sempre consequenziali, di dare impulso alla realizzazione dell'opera con ciò dimostrando la persistenza dell'interesse pubblico alla stessa, nonostante il tempo trascorso (e il cambiamento della compagine di governo cui la ricorrente attribuisce oscure e indimostrate volontà politiche in controtendenza).
Ancora nel 2009 l'amministrazione ha richiesto di documentare adeguatamente i maggiori oneri posti alla base della richiesta di riequilibrio finanziario formulata, per espressa ammissione della ricorrente, fin dalla data di presentazione del nuovo progetto (5 agosto 2005) e rappresentata nel nuovo PEF asseverato che la ricorrente (sempre nel 2009) dice di aver trasmesso il 9 maggio 2006 e il Comune afferma di non avere tra la propria documentazione.
A fronte di tanto la concessionaria da un lato ha imperniato tutta la trattativa esclusivamente sul riequilibrio finanziario che, alla data della richiesta (5 agosto 2005), non aveva ragion d'essere dal momento che gli scavi non erano iniziati e i costi per lo spostamento della Fiera di Senigallia erano già stati scomputati dalla quota - contributo di Euro 400.000,00 di cui in convenzione; inoltre ha presentato l'ultimo progetto, quello del 2009, con annessa proposta di riequilibrio del PEF, che stravolge completamente non solo quanto posto a base di gara e convenzionato ma, finanche, il tipo di affidamento: aver previsto di "riequilibrare" l'investimento mediante l'ottenimento in diritto di superficie dell'affidamento della costruzione di 372 posti auto da vendere a privati, in concessione per 90 anni, in disparte gli ulteriori elementi, significa proporre un diverso contratto in cui l'alea di gestione tipica della finanza di progetto è totalmente soppiantata da una redditività certa nell'an ed esponenzialmente più elevata nel quantum.
Un simile affidamento, in ipotesi sempre possibile ove se ne ravvisi l'interesse pubblico, postula, tuttavia, l'esperimento di apposita e diversa gara.
D'altra parte la concessionaria non ha mai più ripreso gli scavi archeologici, indebitamente interrotti a marzo 2006, la cui conclusione, qualunque fosse stato, alla fine, il progetto da realizzare in concreto, sarebbero stati il presupposto indispensabile per la presentazione del progetto esecutivo.
Conclusivamente ritiene il Collegio che il comportamento tenuto dalla concessionaria integri gli estremi del grave inadempimento tale da determinare la risoluzione del rapporto convenzionale ai sensi dell'art. 1453 cod. civ.
Ciò sia per la mancata conclusione dopo 4 anni degli scavi archeologici, rapportato al dato che la convenzione prevede un tempo di soli due anni, stimato sufficiente per la progettazione e la realizzazione dell'opera, (indipendentemente ulteriori possibili violazioni di obblighi contrattuali quali l'incuria nella custodia del cantiere), sia per il mancato adeguamento alle ripetute richieste dell'amministrazione di mantenere il nuovo progetto, pur comprensivo anche della parte privata - con ciò dimostrando l'amministrazione una estrema disponibilità a venire incontro alle richieste della concessionaria - entro i limiti della conformità a quanto aggiudicato con la gara e a quanto stabilito in convenzione, senza stravolgerne la natura e l'oggetto.
Quanto precede comporta l'infondatezza dei motivi, unitariamente scrutinati, con cui si contesta vi sia stato inadempimento sotto tutti gli esaminati profili.
4.3. Alla luce della conclusione che precede vanno esaminati partitamente gli ulteriori motivi di ricorso contenenti censure degli atti impugnati di tipo formale o procedurale.
4.3.1. Con il primo motivo si denuncia violazione degli artt. 1, 2, 6, 10 10 bis, e 11 L. 241/90, violazione dell'art. 19, comma 2 bis, L. 109/94 e dell'art. 143, comma 8, D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere sotto diversi profili nonché violazione della delibera 25 maggio 2006, n. 611: la ricorrente lamenta la mancata conclusione del procedimento avviato con la domanda tendente al riequilibrio finanziario, nonostante i diversi solleciti inviati nel corso degli anni, non potendosi ritenere a tal fine idonei gli atti impugnati in quanto adottati per un'iniziativa d'ufficio, diversa nell'oggetto, e costituenti atti autoritativi con cui non si può definire un procedimento relativo a rapporti convenzionali in cui l'amministrazione agisce in posizione paritetica con il privato. Costituirebbe sviamento di potere, inoltre, l'aver avviato un procedimento finalizzato alla decadenza dall'aggiudicazione senza pronunciarsi sul riequilibrio del PEF.
Il motivo è infondato.
Osserva il Collegio che il provvedimento del 16 ottobre 2009 reca, a pag. 2, esposizione dettagliata dei motivi per i quali la proposta di riequilibrio economico "non è... coerente con le previsioni del contratto, della legge e delle condizioni essenziali indicate nella ns. nota del 24 settembre 2009" e conclude respingendo le osservazioni presentate "nell'ambito del procedimento finalizzato alla pronuncia di decadenza dell'aggiudicazione con conseguente risoluzione, per inadempimento del concessionario, della convenzione sottoscritta in data 23 settembre 2004".
Tale provvedimento, dunque, si pronuncia proprio ed esclusivamente sulla inadeguatezza della proposta di riequilibrio presentata respingendo le osservazioni formulate dalla concessionaria in sede procedimentale.
Ciò, del resto, trova conferma proprio negli atti della ricorrente.
Nell'istanza di riesame e revoca presentata il 23 ottobre 2009 la ricorrente qualifica detto atto come "provvedimento di conclusione del procedimento avviato il 5 agosto 2005" ... "di riequilibrio economico-finanziario della convenzione 23 settembre 2004" (cfr. pag. 4 doc. 40 Comune).
E', pertanto, smentita dalla stessa ricorrente l'affermazione per cui il Comune non avrebbe mai concluso il procedimento finalizzato al riequilibrio economico - finanziario: d'altra parte la ricorrente, non a caso, non ha proposto un ricorso ai sensi dell'art. 21bis L. 1034/71 avverso il silenzio dell'amministrazione ma, al contrario, ha impugnato gli atti la cui adozione sconfessa in radice la configurabilità di una mancata pronuncia.
Quanto alla censura per cui, nel procedimento finalizzato al riequilibrio economico - finanziario l'amministrazione agisce in posizione paritetica deve osservarsi che l'affermazione, sebbene in astratto condivisibile quando si tratti di concessioni aventi il limitato oggetto della progettazione e costruzione dell'opera pubblica, perda di fondatezza laddove, come nel caso di specie, si tratti di una fattispecie complessa ed unitaria, comprendente la concessione di un pubblico servizio, nell'ambito della quale, per le ragioni esplicitate al precedente punto 4.1. della parte motiva, l'amministrazione conserva, stante la natura peculiare del rapporto, il potere autoritativo.
4.3.2. Con il secondo motivo si deduce violazione dell'art. 17 della convenzione, degli artt. 1454 e 1456 c.c., dell'art. 37 septies L. 109/94 e dell'art. 158, D.Lgs. 163/2006, degli artt. 37octies L. 109/94 e 159 D.Lgs. 163/2006, eccesso di potere e carenza di potere, incompetenza: si censura la perplessità dell'atto del 16 ottobre 2009 perché non si comprende quale sia il potere esercitato, in quanto il provvedimento del 22 settembre 2009 preavvisa della decadenza dall'aggiudicazione in caso di mancata presentazione, entro 10 giorni di una proposta di riequilibrio economico - finanziario, mentre nel provvedimento del 16 ottobre si dice che non è stata formulata una proposta giuridicamente ammissibile; perché conclude per la decadenza dall'aggiudicazione con conseguente risoluzione per inadempimento; perché, in base alla convenzione la decadenza dall'aggiudicazione può essere pronunciata per cause differenti; perché l'aggiudicazione è superata dalla convenzione che, rientrando tra gli accordi di cui all'art. 11 L. 241/90, postula l'applicazione delle regole codicistiche in materia di obbligazioni e contratti. In tale ultimo caso l'atto in discorso non può considerarsi come diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. perché non ne ha i contenuti e perché assegna un termine di soli dieci giorni laddove, secondo la norma richiamata, non può essere inferiore a 15. Infine l'atto contrasta con l'art. 37 octies della convenzione che, per l'ipotesi di risoluzione per fatto del concessionario, prevede che la stessa possa essere impedita dall'ente finanziatore del progetto ove questi o designi, entro novanta giorni dalla comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione: nel caso di specie tale avviso è mancato. Gli stessi motivi di perplessità sono evidenziati in relazione alla nota del 2 dicembre 2009. E' solo accennata la censura di incompetenza, essendo le convenzioni asseritamente di competenza del consiglio comunale.
Ribadita la natura autoritativa dei poteri esercitati, si osserva che, come già detto, il provvedimento del 16 ottobre si limita a respingere le osservazioni, inerenti il chiesto riequilibrio, presentate dalla concessionaria nell'ambito del procedimento avviato con comunicazione del 22 settembre 2009 ma non contiene alcuna pronuncia di decadenza né di risoluzione essendo l'inciso finale "pronuncia di decadenza dall'aggiudicazione con conseguente risoluzione, per inadempimento del concessionario" riferito al "procedimento finalizzato alla" che, immediatamente lo precede.
Per chiarezza di riporta il testo integrale del dispositivo ivi contenuto: "per tutti questi motivi si respingono le osservazioni da Voi presentate nell'ambito del procedimento finalizzato alla pronuncia di decadenza dall'aggiudicazione con conseguente risoluzione, per inadempimento del concessionario, della convenzione sottoscritta in data 23 settembre 2004".
Si tratta esattamente della dizione contenuta nella parte finale dell'oggetto della comunicazione del 22 settembre che, peraltro, nell'assegnare 10 giorni anziché 15, non ha arrecato alcun dimostrato vulnus alla ricorrente che si è ampiamente difesa con note in data 28 settembre, 2 ottobre e 14 ottobre 2009 (quest'ultima oltre i dieci giorni), essendo stato adottato, il provvedimento di reiezione delle osservazioni in tutte tre le suindicate note, solo in data 16 ottobre 2009 (doc. 36, 37, 38 e 39 Comune).
Ciò è ulteriormente confermato dal fatto che, ancora nella nota del 2 dicembre 2009 che "comunica il rigetto dell'istanza" di riesame e revoca dei provvedimenti 22 settembre e 16 ottobre 2009, non è contenuta alcuna pronuncia di decadenza dall'aggiudicazione e di risoluzione della convenzione.
In ordine alle ipotesi di decadenza dall'aggiudicazione stabilite nell'art. 17 della convenzione si evidenzia che la norma prevede una prima ipotesi di decadenza ipso iure ("si intenderà decaduta"), alcune ipotesi elencate a titolo esemplificativo, in cui la decadenza "potrà essere pronunciata" (manca qualunque espressione che possa far pensare ad un elenco tassativo), infine, con norma di chiusura, è disciplinata - riproducendo il testo dell'art. 37 octies L. 109/94 - la possibilità del subentro "in tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario".
Nel caso di specie il conclamato inadempimento della concessionaria agli obblighi convenzionali, nei termini di cui sopra, è ragione sufficiente per pronunciare la decadenza dall'aggiudicazione e la risoluzione del rapporto.
D'altra parte opera aggiudicata e norme convenzionali, nella fattispecie in esame, sono strettamente connesse ed interdipendenti essendo il rapporto, come più volte esplicitato, unitario e complesso.
La conferma di siffatta ricostruzione si ritrae proprio dalla convenzione nella parte in cui (art. 17) si premura di disciplinare la decadenza dall'aggiudicazione: se fosse vera l'affermazione della ricorrente secondo cui "una volta stipulata la convenzione - e cioè il contratto - diventa del tutto inconferente parlare dell'aggiudicazione e tanto meno di una sua decadenza, che potrebbe concepirsi soltanto ove l'aggiudicatario si fosse sottratto alla stipulazione della convenzione medesima. Anzi si tratta, in proposito, di una vera e propria contraddizione logica, essendo l'aggiudicazione superata dalla convenzione" (testualmente a pag. 31 ricorso introduttivo), la convenzione non avrebbe dovuto contemplare una norma specifica sulla decadenza dall'aggiudicazione.
Ma la ricorrente non ha impugnato la convenzione nella parte in cui include detta clausola, anzi la invoca a diverso fine.
In realtà siffatta previsione contrattuale depone in senso esattamente contrario a quanto opinato dalla ricorrente: la disciplina dell'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di un parcheggio pubblico sotterraneo, contenuta in tutti gli atti preordinati della articolata sequenza procedimentale prevista dagli artt. 37 bis ss. L. 109/94, è integrata e completata dalla convenzione che, di per sé, non è idonea, stante la complessità della fattispecie, a sostituire, superandola, la disciplina contenuta negli atti ad essa precedenti e preordinati.
La conclusione che precede si pone perfettamente in linea con quanto da ultimo affermato dal Supremo Consesso amministrativo, sebbene con riferimento a diversa fattispecie, in punto di peculiarità e deroghe previste in materia di affidamento di concessioni e, specificamente, per il project financing nonché in tema di unitarietà della predetta procedura in cui le diverse fasi non possono essere considerate come autonome e distinte, costituendo comunque momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorché soggetta a regole peculiari (cfr. Cons. Stato Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155).
Quanto, infine, al mancato rispetto di quanto previsto dall'art. 31 octies L. 109/94 nonché dall'art. 17 della convenzione, è plausibile la spiegazione della difesa comunale per cui la comunicazione all'ente finanziatore è stata ritenuta inutile perché, secondo quanto dichiarato dalla concessionaria, le era stata chiesta la restituzione delle somme.
La buona fede dell'amministrazione è ricavabile dal tenore della comunicazione inviata il 24 dicembre 2009 a Banca (...) (doc. 43 Comune), in cui, premesso di aver appreso dal ricorso giurisdizionale di Pr.Da. di una proroga dei finanziamenti, si chiede di dare conferma della concessione della proroga e, in caso affermativo, di comunicare l'interesse dell'Istituto ad esercitare la facoltà prevista dal combinato disposto dell'art. 253 D.Lgs. 163/2006 e dell'art. 37 octies L. 109/94. E', altresì, ricavabile dal contenuto della nota di riscontro da parte dell'Istituto in data 10 gennaio 2010, con cui ha confermato di non aver concesso alcuna proroga e di non essere, comunque, interessato ad esercitare l'indicata facoltà.
Quanto precede comporta l'infondatezza, altresì, del quinto motivo di ricorso nella parte in cui censura il mancato rispetto della suindicata procedura di notifica all'ente finanziatore.
Da ultimo va detto che risulta del tutto oscura la censura, appena accennata negli ultimi due righi del secondo motivo (cfr. pag. 35 ricorso) di incompetenza per asserita competenza del Consiglio comunale nella "materia delle convenzioni": se, in ipotesi, il riferimento fosse alle convenzioni di cui all'art. 42, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, sarebbe del tutto inconferente non vertendosi, nel caso di specie, in tema di convenzioni tra comuni o tra comuni e provincia.
4.3.3. Con il terzo motivo si denuncia violazione dell'art. 19, comma 2bis, L. 109/94, dell'art. 143, comma 8 D.Lgs. 163/2006, degli artt. 1453 ss. c.c., degli artt. 3.3. e 10 della convenzione, eccesso di potere: secondo la ricorrente, ammesso che non si sia dimostrato il maggiore onere sopportato ai fini del riequilibrio, ciò avrebbe potuto comportare un diniego di quest'ultimo ma non è ragione idonea a sorreggere una ipotesi di inadempimento.
Il motivo è infondato perché parte da un assunto errato.
Come si è esplicitato al punto 4.2. della parte motiva, l'inadempimento al quale è conseguita la risoluzione è il non aver rispettato gli obblighi assunti in convenzione con specifico riferimento all'ultimazione degli scavi archeologici.
Come si legge nella determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2009, (che è l'atto conclusivo del procedimento in cui, per la prima ed unica volta, si dichiara "la decadenza dall'aggiudicazione disposta con determinazione dirigenziale n. 153 del 21 maggio 2003 con conseguente risoluzione, per grave inadempimento del concessionario, della convenzione sottoscritta in data 23 settembre 2004"), "ad oggi, il Concessionario non ha ancora concluso i lavori di scavo archeologico (iniziati nel mese di agosto 2005) e non ha terminato l'attività archeologica finora condotta nella parte indagata dell'area, con la consegna della documentazione integrale di scavo alla Soprintendenza Archeologica".
Quanto precede comporta l'infondatezza anche del quinto motivo di ricorso nella parte in cui, con riferimento alla nota del 2 dicembre 2009, contesta che tale atto possa considerarsi come confermativo del precedente, avendo l'amministrazione consumato il potere di intimare la decadenza e la risoluzione con il precedente provvedimento del 16 ottobre 2009.
E' evidente che tale lettura è frutto di travisamento del contenuto dell'atto da ultimo richiamato.
4.3.4. Con il settimo motivo si deduce eccesso di potere, violazione delle regole procedimentali, violazione del principio di corrispondenza tra contestazione degli addebiti e decadenza, violazione dell'art. 6 L. 249/1968: si censura la determinazione dirigenziale del 14 dicembre perché si sovrappone ad un atto di risoluzione definitivo già adottato, senza revocarlo ma ampliandone il contenuto, in quanto commina la risoluzione anche per inadempienze relative alla gestione del cantiere e alla difformità del nuovo progetto rispetto a quello messo a gara che sono nuove "rispetto alla contestazione degli addebiti con diffida ad adempiere, di cui alla nota in data 22 settembre 2009" (testualmente a pag. 10 dei motivi aggiunti depositati il 15 gennaio 2010).
Il motivo è infondato in punto di fatto.
Al chiaro contenuto della nota del 22 settembre 2009, di cui si riporta testualmente la parte relativa alla contestazione degli addebiti, il Collegio ritiene di non dover aggiungere altro: "I documenti trasmessi, anziché portare ad una soluzione, paiono confermare l'atteggiamento dilatorio assunto da codesta società che di fatto continua a rimandare l'esecuzione del contratto sottoscritto, così pregiudicando la realizzazione dell'intervento convenzionato e l'interesse pubblico di riqualificazione ambientale e di attuazione del Programma Urbano Parcheggi. Non solo le suddette finalità non sono state ancora raggiunte, ma l'area di cantiere non è stata conservata, dalla società Pr.Da. S.p.A., in modo da garantire adeguate condizioni manutentive e di decoro, con conseguente progressivo aggravio proprio della situazione che, con la convenzione, si era inteso risolvere. L'amministrazione comunale ha più volte diffidato codesta società ad ottemperare agli obblighi di custodia dell'area di cantiere e a ripristinare (e mantenere) l'area de qua in maniera consona al contesto cittadino, ovviando alla situazione di "abbandono" in cui ha lasciato l'area, con conseguente formazione di cumuli di detriti, rifiuti e incolta vegetazione (cfr. da ultimo diffida prot. n. 497331 del 29 giugno 2009".
4.3.5. Con l'ottavo motivo si denuncia incompetenza della Giunta, violazione dell'art. 107 del D.Lgs. 267/200, eccesso di potere in riferimento alla delibera di Giunta impugnata del 16 ottobre 2009, nella parte in cui, secondo quanto riferito nella determinazione dirigenziale del 14 dicembre, "ha disposto... la decadenza dall'aggiudicazione..." perché la Giunta non può adottare misure concrete che sono di competenza del Dirigente. Ove poi si tratti di scelta politica, in sé legittima, ciò avrebbe dovuto condurre al recesso dalla convenzione ex art. 11 L. 241/90 e alla revoca della concessione ex art. 37 septies L. 109/94, con conseguenze in termini indennitari. Infine, si denuncia di incompetenza l'atto dirigenziale del 14 dicembre in quanto, avendo la risoluzione l'effetto della retrocessione del diritto di superficie convenzionalmente costituito, l'atto sarebbe stato di competenza del Consiglio comunale.
Anche tale motivo è infondato in massima parte in punto di fatto.
La delibera in discorso, che ha ad oggetto "Indirizzi in merito alla realizzazione di alcuni parcheggi inseriti nel Programma Urbano Parcheggi", dopo una ricognizione sintetica dello stato della procedura, "propone di respingere le osservazioni presentate dal concessionario in data 28 settembre 2009 e in data 2 ottobre 2009 e di procedere, conseguentemente, alla chiusura del procedimento di decadenza e di risoluzione, per inadempimento del concessionario, della convenzione sottoscritta il 23 settembre 2004".
Da quanto innanzi riportato è agevole rilevare che la Giunta non ha assunto "misure concrete" che, in effetti, sono state successivamente adottate dal Dirigente, organo competente ai sensi dell'art 107 T.U.E.L., essendosi limitata ad una mera proposta coerentemente con la finalità di "indirizzo" dell'atto che la contiene, né ha compiuto scelte politiche da tradursi in un atto di revoca.
Anche in questo caso, si tratta di un evidente travisamento del contenuto dell'atto.
Quanto alla dedotta incompetenza del Dirigente ad adottare un atto che comporta l'effetto della retrocessione del diritto di superficie, competenza spettante ex lege al Consiglio Comunale, osserva il Collegio che l'atto dirigenziale impugnato non rientra fra quelli inerenti la materia degli "acquisti ed alienazioni immobiliari" di cui all'art. 42 comma 2, lett. l, T.U.E.L., con conseguente competenza del Consiglio comunale, in quanto non determina "la retrocessione" del diritto di superficie in capo al Comune di Milano, trattandosi di atto prodromico rispetto alla "estinzione" del diritto di superficie, unico atto formalmente corretto che dovrà, comunque, essere adottato dall'organo competente e nelle forme prescritte dall'art. 1350, comma 1, n. 2, anche ai fini della trascrizione nei registri immobiliari (sulla distinzione tra atto preparatorio e atto di trasferimento del diritto cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4569).
4.3.6. Gli ulteriori motivi, complessivamente contenenti contestazioni, con lunghe ricostruzioni in fatto, dell'inadempimento ascritto alla concessionaria, non espressamente menzionati sono stati esaminati, come già detto, al punto 4.2.
Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
5. L'infondatezza del ricorso preclude l'esame dell'atto di intervento adesivo spiegato dalla Cooperativa Edilizia So. stante l'accessorietà dell'interesse fatto valere.
Invero, per giurisprudenza granitica, il fine che persegue colui che propone un intervento ad adiuvandum è sostenere le ragioni del ricorrente, in quanto titolare di un interesse di fatto dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio, che gli consente di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dall'accoglimento del ricorso (Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7589).
Le spese del giudizio, sia per la complessità delle questioni trattate, sia in ragione della esplicitata condotta non sempre univoca dell'amministrazione, vanno integralmente compensate tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, lo respinge nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Piermaria Piacentini - Presidente
Hadrian Simonetti - Referendario
Laura Marzano - Referendario, Estensore
Depositata in Segreteria il 21 giugno 2010.