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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

Sezione Seconda

ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 861 del 2006, proposto da:
Di. SRL, con sede legale a Me., in via F. Fi. (...), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti An. Co. e Al. Mi., con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Ro. Ga. in To., via Pr. Am., (...);

contro
Comune di Co. D'As., in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Ma. Ve., con domicilio eletto presso l'avv. Ma. Bo., studio Lo., in To., corso Si., (...);

Responsabile del Settore Amministrativo - Servizio Contratti del Comune di Co. d'As. pro tempore;
per l'annullamento

- della deliberazione della Giunta comunale n. 49 del 24 aprile 2006 - comunicata al ricorrente in data 3 maggio 2006 - avente ad oggetto "Relazione della Commissione giudicatrice per l'esame della concessione relativa alla costruzione e gestione del parcheggio interrato antistante al Castello di Ro. - presa d'atto e conseguenti provvedimenti - " nella parte in cui non riconosce il dovuto indennizzo alla Di. S.r.l., ai sensi e per gli effetti dell'art. 11, c. 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ss.mm.ii., a seguito del recesso degli accordi assunti;
- della determinazione del responsabile del settore amministrativo-servizo contratti, n. 131 del 24 aprile 2006, a firma del dott. Vi. Ca. - comunicata alla ricorrente in data 3 maggio 2006 - avente ad oggetto "Concessione relativa alla costruzione e gestione del parcheggio interrato antistante al Castello di Ro. Provvedimenti" nella parte in cui non riconosce il dovuto indennizzo alla Di. S.r.l., ai sensi e per gli effetti dell'art. 11, c. 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ss.mm.ii., a seguito di recesso degli accordi assunti;
- nonché, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto conseguente, connesso, presupposto e/o consequenziale, per l'accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno ingiusto in via pecuniaria ai sensi e per gli effetti degli artt. 33 e 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificati e sostituiti dall'art. 7 lett. a) e c) della legge 21 luglio 2000. n. 205 e/o delle altre norme ritenute applicabili, in subordine (sole ove gli atti venissero riconosciuti legittimi) per l'accertamento del diritto ad indennizzo, di cui all'art. 2041 del codice civile e/o delle altre norme ritenute applicabili, per l'accertamento, in aggiunta ad entrambe le richieste di cui sopra e a prescindere dalla legittimità degli atti impugnati, del diritto al risarcimento del danno ingiustamente patito a norma e per gli effetti dell'art. 1337 e dell'art. 1338 del codice civile e/o delle altre norme ritenute applicabili, e per la condanna del Comune di Co. d'As. al pagamento in via pecuniaria del risarcimento del danno e/o indennizzo, determinandone il quantum in via equitativa.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune Co. di D'As.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 03/12/2008 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con atto datato 23.06.2004 il Responsabile del Servizio del Comune di Co. d'As., da un lato, rendeva noto che nel programma triennale delle opere pubbliche e nel correlato elenco annuale era stato inserito l'intervento di realizzazione di un parcheggio sotterraneo nel parco del Castello Ro. di Co. d'As., dall'altro, individuava le modalità e i tempi per la presentazione delle relative proposte di realizzazione di tale intervento in project financing da parte dei promotori interessati, ai sensi degli artt. 37 bis della legge 1994 n. 109 e 99 del d.p.r. 1999 n. 554.
Con deliberazione n. 159 del 06.12.2004, la Giunta Comunale del Comune di Co. d'As. dichiarava di pubblico interesse la proposta presentata dalla società Di. s.r.l., in veste di promotore, in relazione all'intervento suindicato.
A seguito dell'attivazione della procedura di gara disciplinata dagli artt. 37 ter e seguenti della legge 1994 n. 109, la Giunta Comunale del Comune di Co. d'As., con deliberazione n. 5 del 13.1.2005 prendeva atto dei verbali di gara e delle esclusioni già disposte, nonché deliberava di "richiedere al proponente Di. s.r.l. di integrare la propria proposta con la cauzione provvisoria prescritta dall'art. 30 comma 1 della legge 109/94 e smi, dando mandato al segretario comunale, quale responsabile del procedimento per l'affidamento, di predisporre gli incombenti necessari per l'aggiudicazione della concessione al soggetto proponente".
L'aggiudicazione provvisoria così disposta veniva comunicata alla Di. s.r.l. con nota del segretario comunale - responsabile del procedimento - datata 27.01.2005 n. 1226, nella quale si precisava che "occorre una proposta integrativa di riformulazione dell'art. 6 comma 4 della convenzione che consenta di rispettare le modifiche normative dettate dall'art. 1 comma 44 della legge 311/04... in materia di regole per l'assunzione di mutui da parte degli enti locali nel rispetto della par condicio della gara esperita".
Al fine ora indicato si verificavano successivi incontri e comunicazioni tra l'amministrazione e la Di. s.r.l. (cfr. doc. da 9 a 13 di parte ricorrente) finché il Segretario comunale con nota prot. n. 3378 del 14 marzo 2005 precisava che "la procedura è da ritenersi sospesa in attesa della richiesta documentazione, salva la facoltà di valutare entro il termine di 20 giorni dalla data di protocollo una proposta integrativa che mantenga nel complesso inalterato l'equilibrio economico e finanziario a base di gara...".
Seguivano ulteriori incontri tra l'amministrazione e la società Di., la quale presentava un'ulteriore bozza di convenzione in data 22.04.2005 che veniva dichiarata non accoglibile con nota del Segretario comunale prot. n. 5890 del 17.05.2005 (cfr. doc. 18 di parte ricorrente). Successivamente, in data 06.07.2005, la Di. s.r.l. presentava una nuova bozza di convenzione, a seguito della quale l'amministrazione, con atto della Giunta comunale n. 101 del 29.09.2005, nominava una Commissione giudicatrice al fine di valutare la proposta di concessione e le successive integrazioni presentate dalla Di. s.r.l.. La Commissione giudicatrice concludeva i propri lavori con una relazione datata 31.03.2006.
Con deliberazione n. 49 del 06.04.2006 la Giunta comunale del Comune Co. d'As., da un lato, stabiliva che "osservato che le ragioni di natura finanziaria, di cui in premessa, ostative all'aggiudicazione nella sua formulazione originaria (comportante l'assunzione in capo all'amministrazione di un indebitamento di Euro 1.450.000,00) permangono tuttora, non essendo stato possibile ridurre l'esposizione dell'amministrazione stessa, e dunque l'unica possibilità di pervenire all'aggiudicazione passerebbe attraverso una revisione della convenzione che faccia salva la par condicio dei concorrenti e l'originario equilibrio economico finanziario; rilevato dai lavori e dalla relazione finale della Commissione, che viene allegata alla presente deliberazione come sua parte integrante, che la nuova bozza di convenzione contiene una serie di difformità rispetto a quella oggetto del bando di gara che non consentono l'aggiudicazione definitiva senza violare la par condicio e senza alterare l'equilibrio economico e finanziario; rilevato altresì che la Commissione esprime diverse e documentate perplessità anche sul merito della qualità degli elaborati progettuali contenuti nella proposta in valutazione;... vista la Legge n. 109/94 e ss.mm.ii. e rilevato che in base all'art. 37 bis l'adozione di pubblico interesse delle proposte per la concessione di opere pubbliche non determina alcun diritto al proponente del compenso delle prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti; ritenuto pertanto doveroso non approvare la proposta integrativa del promotore Di. s.r.l. e comunque opportuno e rispondente al pubblico interesse e il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, per tutte le ragioni esposte, non procedere all'aggiudicazione dell'opera in questione, dando conseguente mandato al responsabile del procedimento di non aggiudicare la gara per la concessione in oggetto, e revocando il precedente mandato di cui alla deliberazione G.C. n. 5/2005", dall'altro, deliberava "di prendere atto dei lavori della Commissione giudicatrice per l'esame della concessione relativa alla costruzione e gestione del parcheggio interrato antistante il Castello Ro. di Co. d'As., con particolare riferimento alla relazione finale, che viene allegata come parte integrante della presente delibera; di revocare in parte qua la propria deliberazione n. 5 del 13.01.2005; di dichiarare pertanto non aggiudicabile la concessione in oggetto per le relazioni rilevabili in premessa, dando mandato al Segretario comunale di concludere in tal senso la procedura".
Con successivo atto n. 131 del 24.04.2006, il Segretario comunale determinava "di prendere atto della deliberazione della Giunta comunale in data 06.04.2006 n. 49, che viene allegata come parte integrante della presente determinazione; di dichiarare pertanto non giudicabile la concessione in oggetto per le ragioni evidenziate in premessa".
Con ricorso notificato in data 28.06.2006 la società Di. s.r.l. impugnava gli atti indicati in epigrafe deducendo i seguenti motivi:
1) "Violazione di legge per erronea e/o falsa applicazione e/o falsa interpretazione dell'art. 11 comma 4 della legge 241/1990 ss.mm.ii., nonché dell'art. 37 ter della L. 109/94 ss.mm.ii.. Eccesso di potere sotto il profilo del falso presupposto di fatto".
La ricorrente censura la determinazione n. 131/06 nella parte in cui non le riconosce un indennizzo, in violazione dell'art. 11 della legge 1990 n. 241.
2) "Violazione di legge per erronea e falsa applicazione dell'art. 21, comma 4 nonché dell'art. 37 quater, lett. A) della legge 109/94 ss.mm.ii.. Eccesso di potere sotto il profilo del falso presupposto di fatto".
Il ricorrente censura la determinazione n. 49/06 in quanto l'amministrazione ha rimesso la valutazione di un'apposita Commissione "i contenuti di una proposta già dichiarata di interesse pubblico".
3) Con il terzo motivo la ricorrente chiede la condanna dell'amministrazione alla corresponsione in suo favore di un indennizzo ai sensi dell'art. 2041 c.c., essendosi verificata un'ipotesi di arricchimento senza giusta causa.
4) Con il quarto motivo la ricorrente chiede la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno per "comportamento di mala fede nelle trattative precontrattuali", ex artt. 1337, 1338 c.c.
Con memoria datata 11.10.2006 si costituiva il Comune di Co. d'As., chiedendo il rigetto del ricorso avversario.
Con memoria depositata in data 21.11.2008 la Di. s.r.l. insisteva per l'accoglimento del ricorso.
Con memoria depositata in data 22.11.2008 l'amministrazione resistente insisteva per il rigetto del ricorso avversario.
All'udienza del 03.12.2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) Con il primo motivo la ricorrente deduce l'illegittimità della determinazione n. 131 del 24.04.2006 nella parte in cui non le riconosce alcun indennizzo. In particolare, la ricorrente ritiene che la dichiarazione di pubblico interesse, adottata dall'amministrazione in relazione alla proposta da lei presentata, equivale ad un accordo determinativo del contenuto del provvedimento finale, ai sensi dell'art. 11 della legge 1990 n. 241, pertanto la successiva decisione di non aggiudicare la gara implica un recesso da tale accordo da cui discende il diritto alla corresponsione di un indennizzo, ai sensi del quarto comma del medesimo art. 11.
Il motivo è infondato. Sul punto va preliminarmente osservato che l'art. 11 della legge 1990 n. 241, nel testo vigente all'epoca della dichiarazione di pubblico interesse, prevede al comma 1 che "in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'art. 10 l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo". I successivi commi dell'art. 11 stabiliscono che "2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati a pena di nullità per atto scritto, salvo che da legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, il principio del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. 3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi. 4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato".
Tanto premesso, va osservato che nel caso di specie l'amministrazione ha posto in essere una procedura di project financing, ai sensi dell'art. 37 bis e seguenti della legge 1994 n. 109.
Il project financing consiste in un complesso procedimento di carattere sostanzialmente unitario, articolato in più fasi:
in una prima fase, l'Amministrazione, previa valutazione favorevole degli elementi analiticamente indicati dall'art. 37 ter della legge 1994 n. 109, provvede ad individuare la proposta del promotore che ritiene di pubblico interesse; in una seconda fase provvede, mediante licitazione privata e secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater comma 1 lett. a) della legge 1994 n. 109. Infine, la terza fase consiste nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell'espletamento della fase precedente.
La sostanziale unitarietà di tale iter è già stata rilevata dalla giurisprudenza, nel senso che le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore (cfr. C.d.S., sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6847; C.d.S., sez. V, 10 febbraio 2004, n. 495; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 maggio 2007 n. 3893; T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 18 ottobre 2007 n. 3282).
D'altro canto nella prima fase, cui si riferisce l'art. 37 ter della legge 1994 n. 109, l'amministrazione deve esaminare le proposte presentate in una duplice prospettiva, dovendo valutare dapprima l'idoneità tecnica della proposta e, successivamente, la rispondenza della stessa al pubblico interesse. La giurisprudenza ha evidenziato come quest'ultimo profilo della valutazione sia connotato da un elevato margine di discrezionalità amministrativa, trattandosi di un giudizio coinvolgente la valutazione comparativa degli interessi che l'amministrazione assume rilevanti in un determinato momento storico (cfr. ex multis T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 9 luglio 2004 n. 2993).
La dichiarazione di interesse pubblico della proposta presentata dal promotore si pone, quindi, all'esito della fase di presentazione e valutazione delle proposte, cui si riferiscono gli artt. 37 bis e 37 ter della legge 1994 n. 109 e l'effetto proprio di tale dichiarazione è quello di consentire il passaggio alle due fasi successive, consistenti, l'una, nello svolgimento della gara per la selezione dei soggetti che, unitamente al promotore, negozieranno con l'amministrazione il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater comma 1 lett. a) della legge 109/1994 l'altra, proprio nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati all'esito della prima gara. In altre parole la dichiarazione di pubblico interesse assume, nel quadro della complessa procedura in cui si articola il project financing, una veste pregiudiziale, essendo strumentale al passaggio ad una fase ulteriore e successiva (cfr. C.d.S., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287).
Ne deriva l'infondatezza della tesi prospettata dalla ricorrente secondo la quale la dichiarazione di pubblico interesse adottata dalla Giunta del comune di Co. d'As., con la deliberazione n. 159 del 06.12.2004, ha natura di accordo sostituivo del provvedimento finale, ai sensi dell'art. 11 della legge 1990 n. 241.
In particolare, nella procedura in esame, che - come già ricordato - ha carattere unitario, il provvedimento finale è costituito dall'aggiudicazione dell'opera al soggetto vincitore, che assumerà la veste di concessionario; tuttavia, il contenuto dell'aggiudicazione non è determinato dalla dichiarazione di pubblico interesse, ma dipende dallo svolgimento delle fasi della procedura successive alla dichiarazione medesima, la cui funzione precipua consiste nella valutazione della fattibilità e dell'utilità, in termini di interesse pubblico, di una proposta, consentendo, in caso di esito positivo, il passaggio alle ulteriori fasi della procedura.
Del resto, tale dichiarazione non determina neppure il contenuto del bando relativo alla gara finalizzata all'individuazione di coloro che dovranno negoziare, insieme al proponente, l'aggiudicazione della concessione, come adombrato dalla società ricorrente.
Invero, il bando di gara, quale lex specialis della procedura, ha un contenuto complesso ed articolato, non riconducibile alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta, che, nel procedimento in esame, è solo uno dei presupposti per lo svolgimento della gara disciplinata dal bando. Del resto, come già evidenziato, il bando non è l'atto conclusivo del procedimento di project financing, sicché in relazione ad esso non è configurabile un accordo integrativo ai sensi dell'art. 11, atteso che tali accordi hanno esplicitamente ad oggetto la determinazione del "contenuto discrezionale del provvedimento finale".
Sotto altro profilo, va osservato che la dichiarazione in esame è un atto unilaterale, di competenza dell'amministrazione aggiudicatrice, tipicamente individuato e disciplinato dall'art. 37 ter della legge 1994 n. 109 e, pertanto, non è strutturalmente riconducibile ad un "accordo" tra l'amministrazione ed il soggetto proponente, atteso che in esso non vi è la convergenza di dichiarazioni di volontà provenienti da soggetti diversi. In proposito basta osservare che la determinazione n. 159/2004 è, anche sul piano formale, una deliberazione della Giunta e non vi sono elementi per ricondurla ad un incontro di volontà diretto a determinare il contenuto del provvedimento conclusivo della procedura in questione. In definitiva la dichiarazione di pubblico interesse, espressa dalla Giunta comunale con la deliberazione n. 159/2004, non è un accordo integrativo del contenuto discrezionale del provvedimento finale ai sensi dell'art. 11 della legge 1990 n. 241.
Pertanto, il provvedimento del segretario comunale n. 131 del 2006 ha legittimamente omesso di applicare l'art. 11 comma 4, della legge 1990 n. 241, in quanto tale disposizione correla solo al recesso unilaterale da un "accordo" l'obbligo per l'amministrazione di liquidare "un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato"; tuttavia, nel caso di specie non è configurabile l'esistenza di un accordo ai sensi del citato art. 11.
Va, pertanto, ribadita l'infondatezza del motivo in esame.
2) Con il secondo motivo la ricorrente deduce l'illegittimità della delibera di Giunta n. 49/2006, precisando che la censura non investe la revoca disposta dall'amministrazione, ma la nomina della Commissione effettuata dall'amministrazione medesima in relazione ad una proposta già dichiarata di pubblico interesse. In particolare la ricorrente considera che "la nomina di una commissione che rigiudichi quanto già fissato nella proposta non ha alcuna base giuridica". Sul punto l'amministrazione resistente eccepisce l'inammissibilità del motivo in esame, in quanto la ricorrente non ha impugnato il provvedimento di nomina della Commissione.
L'eccezione non è fondata.
Invero, la società ricorrente ha impugnato la determinazione n. 49/06 con la quale la Giunta comunale ha concluso la procedura di gara dichiarando non aggiudicabile la concessione in oggetto, sviluppando in tale sede delle contestazioni relative alla nomina della Commissione.
Sul punto va osservato che il provvedimento di nomina della Commissione non è suscettibile di immediata impugnazione, trattandosi di un atto presupposto la cui capacità lesiva si manifesta solo a seguito dell'emanazione del provvedimento finale conclusivo della procedura in senso pregiudizievole per gli interessi del partecipante non aggiudicatario.
Ne deriva che nel caso di specie, seppure la ricorrente non ha formalmente impugnato la delibera di nomina della Commissione, la relativa censura risulta ammissibile, in quanto proposta mediante la contestazione dell'atto finale della procedura, in conseguenza del quale si manifesta la lesività della nomina della Commissione, quale atto presupposto.
Del resto nella formulazione del motivo la ricorrente specifica che la contestazione riguarda la nomina della Commissione, così escludendo ogni dubbio in ordine all'oggetto della censura proposta.
Il motivo è comunque infondato.
Invero non è condivisibile la tesi secondo la quale l'amministrazione ha nominato una Commissione attribuendole il compito di rivalutare il carattere di interesse pubblico della proposta presentata dalla società Di. s.r.l.
Difatti, la deliberazione della Giunta Comunale n. 101 del 29.09.2004, recante la nomina della Commissione, specifica che "la Di. ha fatto pervenire integrazioni all'originaria proposta di concessione", desumendo da ciò "la necessità di nominare una commissione giudicatrice per valutare la proposta di concessione con le integrazioni presentate".
Successivamente il Sindaco del Comune di Co. d'As. su richiesta della Commissione ha precisato, con determinazione n. 14281 datata 01.12.2005 (cfr. doc. 28 di parte ricorrente), che "1) il mandato della Commissione è quello di esaminare nel merito l'offerta del promotore unica impresa qualificata ai fini dell'aggiudicazione definitiva... 2) Si richiede in particolare a codesta spett.le commissione tecnica in primo luogo di valutare, alla luce della richiesta integrativa di modifica della convenzione, a seguito della sopravvenuta impossibilità di accendere il mutuo da parte del Comune a seguito dei limiti introdotti dalla legge finanziaria 2005 (lettera prot. 1227 del 27.01.2005) se la nuova bozza di convenzione presentata in data 6/07/2005 prot. n. 7925 risulti ammissibile nel rispetto della regola della par condicio, tenendo conto delle previsioni iniziali di gara con particolare riferimento al quadro economico finanziario. 3) Si richiede infine un giudizio di merito sulla qualità degli elaborati progettuali contenuti nella proposta in valutazione".
Del resto la relazione finale della Commissione, datata 31.03.2006 (cfr. doc. 30 di parte ricorrente), esamina solo gli aspetti contrattuali generali, le condizioni economiche derivanti dalla stipula della convenzione finale, le garanzie contrattuali e la qualità degli elaborati progettuali relativi alle integrazioni presentate dalla Di. s.r.l.. Dal contenuto degli atti ora richiamati emerge, da un lato, che la necessità della nomina di una Commissione è derivata dalle integrazioni presentate dalla ricorrente, dall'altro, che le attività demandate alla Commissione e da questa concretamente compiute presentano natura esclusivamente tecnica, afferendo alla valutazione dell'offerta presentata dalla Di. s.r.l. in relazione agli aspetti tecnici ed economici, restando escluso ogni apprezzamento in ordine alla natura di interesse pubblico della proposta medesima.
Del resto, si è già evidenziato che la valutazione di una proposta ai sensi dell'art. 37 ter della legge 1994 n. 109 si articola in due momenti, afferenti, rispettivamente, all'idoneità tecnica della proposta e alla rispondenza della stessa al pubblico interesse.
In tale contesto, seppure l'accertamento della coerenza della proposta con l'interesse pubblico rimane riservato all'amministrazione, non potendo essere demandato ad un organo tecnico, resta ferma la possibilità per il committente di avvalersi della cooperazione di uffici e organi aventi un ruolo meramente interno ed ausiliario, di natura istruttoria, in relazione ai profili tecnici ed economici della proposta medesima, secondo le regole di carattere generale fissate dalla legge sul procedimento amministrativo (cfr. in argomento C.d.S., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287).
In definitiva è priva di ogni fondamento la censura in esame, in quanto dalla documentazione prodotta non risulta che l'amministrazione abbia demandato ad un organo tecnico l'esame dell'aderenza all'interesse pubblico della proposta avanzata dalla Di. s.r.l., la cui valutazione, per tale profilo, era stata compiuta dall'amministrazione con la deliberazione della Giunta Comunale n. 159 del 06.12.2004, con la conseguenza che l'atto di nomina della Commissione non presenta i vizi lamentati dalla ricorrente.
Va, pertanto, ribadita l'infondatezza del motivo in esame. 3) Con il terzo motivo la ricorrente chiede la condanna dell'amministrazione alla corresponsione in suo favore di un indennizzo ai sensi dell'art. 2041 c.c., essendosi verificata un'ipotesi di arricchimento senza giusta causa, in quanto la proposta avanzata dalla Di. s.r.l. è ancora nella disponibilità dell'amministrazione.
Il motivo è infondato.
L'art. 2041 del codice civile prevede che "chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata colui che l'ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda".
La proposizione dell'azione di indebito arricchimento nei confronti della pubblica amministrazione richiede, quale condizione imprescindibile, il riconoscimento dell'utilitas, che non può desumersi dalla mera acquisizione della prestazione e dalla successiva utilizzazione della stessa, occorrendo un'inequivoca, ancorché implicita, manifestazione di volontà al riguardo, promanante da organi rappresentativi dell'amministrazione interessata (cfr. tra le tante Cass., sez. II, 31 gennaio 2008, n. 2312; Cass., sez. I, 30 aprile 2008, n. 10922; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 giugno 2005, n. 4924).
In altre parole, l'azione di indebito arricchimento nei confronti della pubblica amministrazione differisce da quella ordinaria, poiché presuppone sia il fatto materiale dell'esecuzione di un'opera o di una prestazione vantaggiosa per l'ente pubblico, sia il riconoscimento, da parte di quest'ultimo, dell'utilità dell'opera o della prestazione; tale riconoscimento non necessariamente deve avvenire in forma esplicita, cioè con un atto formale, potendo operarsi anche implicitamente, ossia mediante la consapevole utilizzazione dell'opera o della prestazione da cui l'ente abbia tratto vantaggio economico o arricchimento (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 09 luglio 2008, n. 2083).
Nel caso di specie è palese l'insussistenza di una fattispecie che configuri un arricchimento senza giusta causa da parte dell'amministrazione ai sensi dell'art. 2041 c.c..
In particolare, la presentazione di una proposta da parte della ricorrente, cui è seguita la dichiarazione di interesse pubblico, non integra l'esecuzione di una prestazione o di un servizio in favore dell'amministrazione, ma costituisce semplicemente il mezzo mediante il quale la società Di. s.r.l. ha partecipato alla procedura di project financing indetta dal Comune di Co. d'As.
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la circostanza che il Comune abbia posto a base della gara la proposta presentata dalla Di. s.r.l. non costituisce un arricchimento per l'amministrazione, ma solo la conseguenza della dichiarazione di interesse pubblico adottata dall'amministrazione stessa, secondo la procedura delineata dagli artt. 37 bis, 37 ter e 37 quater della legge 1994 n. 109.
Nella fattispecie in esame l'utilitas per l'ente pubblico non è correlata allo svolgimento in sé della gara, ma alla concreta realizzazione dell'opera, secondo i meccanismi del project financing.
Del resto, dalla documentazione prodotta e dal complesso della situazione di fatto non emerge alcun riconoscimento, implicito o esplicito, da parte dell'amministrazione di una utilità derivante dalla proposta presentata dalla Di. s.r.l.
Anzi, a ben vedere, la stessa ricorrente si limita ad asserire (pag. 16 del ricorso) che l'amministrazione ha utilizzato la proposta ponendola a base di una gara, ma nulla dice in ordine al riconoscimento dell'utilità da parte dell'amministrazione; riconoscimento che, come già ricordato, integra un presupposto indefettibile per l'esercizio dell'azione di arricchimento senza giusta causa nei confronti di un ente pubblico. Va, pertanto, ribadita l'infondatezza dell'azione di arricchimento senza giusta causa proposta dalla ricorrente con il motivo in esame.
4) Con il quarto motivo la ricorrente propone una domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale nei confronti dell'amministrazione, la quale avrebbe comunque tenuto un comportamento di mala fede nelle trattative precontrattuali, cambiando repentinamente le proprie decisioni, ritardando i lavori della Commissione e comunque cristallizzando, senza preavviso, la proposta presentata dalla Di. s.r.l.
Il motivo è infondato.
In generale, va osservato che la giurisprudenza più recente configura un'ipotesi di responsabilità precontrattuale, in relazione alle modalità di svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, quando l'amministrazione, rilevando un errore nel procedimento di gara già esperito rimuove legittimamente in autotutela la gara stessa, ma con modalità contrarie al dovere di lealtà e di correttezza, pregiudicando così l'affidamento maturato in capo ai partecipanti alla procedura, fermo restando che la violazione dell'obbligo di correttezza, da accertare sul piano oggettivo, deve assumere una connotazione almeno colposa e priva di ogni ragione giustificativa (cfr. in argomento C.d.S., Ad. Pl. 05 settembre 2005, n. 6; C.d.S., sez. V, 06 dicembre 2006, n. 7194; C.d.S., sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; T.a.r. Liguria Genova, sez. II, 30 maggio 2008, n. 1169). In relazione al caso di specie è opportuno evidenziare che - contrariamente a quanto adombrato nel ricorso - l'amministrazione ha disposto solo l'aggiudicazione provvisoria in favore della società Di. s.r.l., come risulta dalla deliberazione della Giunta comunale n. 5 del 13.01.2005 e dalla successiva comunicazione effettuata dal responsabile del procedimento con la nota prot. n. 1226 del 27.01.2005.
In senso contrario è del tutto irrilevante che il Segretario comunale con la nota prot. n. 1227 del 27.01.2005 abbia attestato che la Di. s.r.l. aggiudicandosi la gara "è divenuta concessionario", in quanto, tale nota, da un lato, va letta nel contesto degli atti già indicati che non recano alcuna aggiudicazione definitiva nei confronti della ricorrente, dall'altro, richiama espressamente la delibera della Giunta del 13.01.2005 che, come ricordato, non dispone l'aggiudicazione definitiva della gara, infine promana da un organo che nella procedura in esame viene indicato come responsabile del procedimento e, pertanto, non risulta investito del potere di adottare il provvedimento conclusivo della gara.
Del resto dalla documentazione prodotta non emerge alcuna determinazione amministrativa, adottata dall'organo competente, che aggiudichi in via definitiva la gara in favore della Di. s.r.l.. Appaiono, pertanto, del tutto convincenti le giustificazioni fornite dall'amministrazione in relazione alle circostanze che hanno condotto all'adozione della nota prot. n. 1227, specificando che si tratta di un atto che qualifica erroneamente la ricorrente come concessionaria e che l'amministrazione ha per errore protocollato, nonostante fosse già superato dalla nota di pari data recante il n. 1226.
La circostanza che la procedura in esame sia giunta solo fino all'aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente esclude che in capo a quest'ultima sussista un consolidato affidamento.
Invero, l'aggiudicazione provvisoria è un atto ad effetti instabili ed interinali, avente natura solo endoprocedimentale, in quanto adottato nell'ambito del procedimento volto all'emanazione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva; si tratta, pertanto, di un atto ad effetti temporanei, che, in quanto tale, determina la nascita di una mera aspettativa e non di un affidamento consolidato, suscettibile di essere pregiudicato dall'amministrazione secondo i parametri della responsabilità precontrattuale (cfr. C.d.S., sez. VI, 26 aprile 2005, n. 1885; C.d.S., sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; Tar Valle d'Aosta, Aosta, 10 ottobre 2007, n. 123). In ogni caso, va rilevato che il comportamento serbato dall'amministrazione nel caso di specie non contrasta con i canoni di lealtà e correttezza cui va parametrata la responsabilità precontrattuale.
Invero, l'amministrazione, sin dalla comunicazione dell'aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente (cfr. nota datata 27.01.2005 n. 1226), ha precisato che "occorre una proposta integrativa di riformulazione dell'art. 6 comma 4 della convenzione che consenta di rispettare le modifiche normative dettate dall'art. 1 comma 44 della legge 311/04... in materia di regole per l'assunzione di mutui da parte degli enti locali nel rispetto della par condicio della gara esperita".
Ne deriva che il Comune di Co. d'As. ha evidenziato immediatamente l'esistenza di problematiche di tipo finanziario determinate non da errori di valutazione commessi dalla stazione appaltante, ma dalla sopravvenienza di limiti normativi alla propria capacità di indebitamento, con la conseguenza che i rapporti tra l'amministrazione e la ricorrente sono proseguiti sul presupposto della reciproca consapevolezza della sussistenza di simili, sopravvenute, difficoltà.
In altre parole, l'amministrazione non ha modificato repentinamente le proprie decisioni, ma ha comunicato senza ritardo alla ricorrente la sopravvenienza di difficoltà finanziarie correlate ad una recente modificazione normativa, in coerenza con i canoni di lealtà e correttezza che devono caratterizzare il comportamento della stazione appaltante durante lo svolgimento della gara.
Anzi, l'amministrazione con la nota prot. n. 3378 del 14.03.2005 ha precisato che la procedura deve "ritenersi sopesa", ribadendo comunque la valutabilità di una proposta integrativa che mantenga nel complesso inalterato l'equilibrio economico e finanziario a base di gara, nel caso in cui le ricordate ragioni finanziarie non dovessero essere superate".
L'esplicita sospensione della procedura - non censurata dalla ricorrente - conferma che l'amministrazione non ha tenuto comportamenti idonei a suscitare legittimi affidamenti in ordine all'aggiudicazione definitiva della gara.
In relazione ai tempi impiegati dall'amministrazione per addivenire alla determinazione di non aggiudicare la gara, va osservato che essi sono in parte legati alla valutazione delle modifiche prospettate dalla società Di. s.r.l., che in almeno due occasioni, tra giugno e luglio 2005 (doc. 19 e 20 di parte ricorrente), ha richiesto una proroga al committente, in parte, alla durata dei lavori della Commissione nominata con delibera della Giunta comunale n. 101 del 29.09.2008.
In relazione a quest'ultimo profilo va osservato però che dalla documetazione prodotta (cfr. doc. 23 e seguenti di parte ricorrente) emerge che i lavori sono stati ritardati dalla necessità di provvedere alla sostituzione di componenti rinunciatari o divenuti incompatibili, sicché la dilatazione dei tempi occorsi per concludere la procedura non è dipesa da circostanze imputabili alla stazione appaltante. In definitiva, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per configurare una responsabilità precontrattuale in capo all'amministrazione, in quanto, in primo luogo, la ricorrente non può vantare una posizione di consolidato affidamento, non essendo intervenuto in suo favore un provvedimento di aggiudicazione definitiva ed essendo stata immediatamente informata della sopravvenienza di difficoltà di tipo finanziario, che, del resto, hanno condotto alla sospensione della procedura.
Inoltre, l'amministrazione non ha tenuto comportamenti contrari ai doveri di lealtà e correttezza, atteso che le circostanze ostative all'aggiudicazione - in relazione alla cui sussistenza la ricorrente non ha mosso alcuna contestazione - non sono riconducibili ad errori dell'amministrazione medesima, ma a sopravvenienze normative, immediatamente palesate alla ditta provvisoriamente aggiudicataria, con la quale l'amministrazione ha intrattenuto un continuo e documentato confronto, finalizzato al superamento delle difficoltà riscontrate.
Va, pertanto, ribadita l'infondatezza della domanda risarcitoria proposta con il motivo in esame.
5) In definitiva il ricorso è infondato nei termini dianzi esposti e deve essere respinto.
Tuttavia, in considerazione della natura delle questioni, di fatto e di diritto, sottese ai motivi proposti dalla ricorrente, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, seconda sezione, respinge il ricorso secondo quanto esposto in motivazione.
Compensa tra le parti le spese della lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 03/12/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Giuseppe Calvo, Presidente
Richard Goso, Referendario
Fabrizio Fornataro, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/12/2008