REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 896 del 2008, proposto da Fi. (...) S.p.A., in persona del Presidente ed Amministratore Unico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eu. Co. e Pa. Co., ed elettivamente domiciliata in Ca., Piazza Mi. n. (...), presso lo studio legale dei medesimi;
contro
il Comune di Te. Pa., in persona del Sindaco in carica pro tempore, in proprio e nella qualità di Ente Capofila dell'Organismo di Bacino n. (...), persona del legale rappresentante in carica,
entrambi rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Se. Se. e Ro. Pa. e dall'avv. Gi. De. ed elettivamente domiciliati in Ca., via So. n. (...) presso lo studio dei primi due;
Comune di Ag., Comune di Ca., Comune di Bo., Comune di Lu., non costituiti in giudizio;
Regione Autonoma della Sa., non costituiti in giudizio;
nei confronti di
Ai. s.p.a., con sede in Mi. (Mo.), in persona del Presidente e legale rappresentante, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. unitamente a Am. S.p.A., mandante, con sede in Ga. (Va.), in persona del Presidente e legale rappresentante, ed a Co. s.p.a., con sede in Modena, in persona del Presidente e legale rappresentante, società tutte rappresentate e difese dagli avvocati Co. Or. e Al. Pr. ed elettivamente domiciliate in Ca., via Ma. n. (...), presso lo studio dell'avv. En. Sa.;
Sf. s.p.a., con sede in Ca., in persona del Presidente e legale rappresentante, non costituita in giudizio;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,
con il ricorso introduttivo:
- della lex specialis di seguito precisata, in quanto fondata sulla proposta dell'A.T.I. controinteressata individuata quale soggetto promotore finanziario;
- del bando, dell'estratto e del disciplinare della gara indetta dall'Organismo di Bacino n. (...) avente ad oggetto la procedura aperta ai sensi dell'art. 155, comma 1, lett. a), del D.lgs. n. 163/2006, per la concessione di "lavori progettazione, realizzazione e gestione dell'impianto di distribuzione del gas nei comuni di Te. Pa. (Comune capofila), Ag., Ca., Bo., Lu. appartenenti all'Organismo di Bacino (...)", nelle parti precisate in ricorso;
- dell'eventuale provvedimento di esclusione dalla procedura della ricorrente;
delle delibere della Giunta Regionale della R.A.S. 22 novembre 2005, n. 54/28 e 3 maggio 2004, n. 21/20, contemplanti i requisiti contestati;
nonché,
- della decisione della Conferenza di Bacino del 26 settembre 2008, della connessa determinazione dirigenziale 30 settembre 2008; della nota dell'Organismo di Bacino n. (...) del 1° ottobre 2008, n. prot. 16721;
con i motivi aggiunti notificati il 13 e il 16 febbraio 2009, e depositati il successivo 19 febbraio 2009:
- della determinazione del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Te. Pa., del 12 dicembre 2008 n. 1276, con la quale si esclude la ricorrente dalla procedura aperta relativa alla rete gas del Bacino n. (...), e del connesso verbale di gara 18 novembre 2008 di pari contenuto;
- della determinazione dirigenziale del Comune di Te. Pa. 7 novembre 2008 n. 1131, di nomina dei componenti la pertinente commissione di gara;
- della determinazione del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Te. Pa. 30 dicembre 2008 n. 1411, mediante la quale la concessione della rete del gas è stata aggiudicata in via definitiva alla costituenda A.T.I. tra Co. S.p.A. - CO. COOP soc. coop.;
- della nota dell'Organismo di Bacino n. (...), prot. n. 729/2009, nonché qualunque atto reputante la Co. idoneo promotore o concessionario;
con i motivi aggiunti notificati il 4 e 7 aprile 2009, e depositati l'8 aprile 2009:
- del disciplinare della gara di cui trattasi, punto 1, lett. A2, sub XXX, nella parte in cui pretende imprescindibilmente l'allegazione di aggiornata "certificazione di regolarità contributiva di cui all'art. 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n. 210" anche in presenza di omologa dichiarazione sostitutiva.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Te. Pa.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle società Ai. Spa, Am. Spa e Co. Spa
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29/04/2009 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. - La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara "per la concessione di lavori di progettazione, realizzazione e gestione dell'impianto di distribuzione del gas metano" dei comuni appartenenti all'Organismo di Bacino n. (...), indetta da quest'ultimo con bando di gara del 12 agosto 2008. Nella seduta di gara del 18 novembre 2008, la commissione giudicatrice ha escluso l'offerta presentata dalla ricorrente FI. (...) "per violazione del bando di gara... non avendo dimostrato/autodichiarato di possedere il requisito di cui al punto A.4..." del disciplinare di gara. Detta clausola imponeva ai concorrenti di attestare, ai fini della loro ammissione, il possesso del seguente requisito: "avere svolto nei tre anni precedenti a quello della gara (2005-2007) servizi di distribuzione a mezzo di reti canalizzate di gas metano (o altro gas) in regime di concessione, in uno o più comuni, per un numero di utenti attivi non inferiore a 6.539 unità".
A seguito dell'esclusione dell'offerta di Fi. (...), essendo questa l'unica offerta presentata, la stazione appaltante ha dichiarato la gara deserta. Successivamente, con determinazione dirigenziale n. 1411 del 30 dicembre 2008, preso atto che la Co. intendeva costituirsi in associazione temporanea di imprese con la società cooperativa Co. COOP., è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della concessione di cui trattasi a favore della costituenda A.T.I. tra Co. e Co. COOP.
Per la migliore comprensione delle questioni di cui è controversia, occorre precisare che la gara si basava sul progetto predisposto dal consorzio stabile Co. S.p.A., individuato quale unico promotore finanziario con determinazione del dirigente del settore tecnico del Comune di Te. Pa. (capofila dell'Organismo n. 2), n. 951 del 30 settembre 2008. Determinazione con la quale la stazione appaltante rinnovava e concludeva il procedimento di scelta del promotore finanziario, dopo che con la sentenza TAR Sardegna n. 1781/2008 erano stati annullati, in accoglimento del ricorso principale, "il verbale della Conferenza di Bacino n. (...) della seduta del 20 giugno 2007, n. 4, nonché la determinazione del dirigente del Settore Tecnico del Comune di Te. Pa. 25 giugno 2007, n. 560, nella parte in cui individuano la proposta presentata dalla costituenda A.T.I. AI. quale proposta rispondente al pubblico interesse"; e, in accoglimento del ricorso incidentale, "gli atti della procedura selettiva in oggetto nella parte in cui non prevedono l'esclusione dal procedimento della società Fi. (...) s.p.a. e dell'offerta da essa presentata".
2. - Con il ricorso introduttivo, notificato il 14 novembre 2008 e depositato il successivo 20 novembre, la ricorrente FI. (...) impugna la lex specialis della procedura di affidamento della concessione e il provvedimento di esclusione, di cui si è detto, nonché gli altri atti meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:
1° Violazione di legge. Eccesso di potere per erroneo presupposto di fatto e di diritto. Illegittimità derivata. La procedura di gara per la scelta del concessionario sarebbe basata sulla proposta dell'A.T.I. Ai. - Am. - Co. e Sf., la cui individuazione è stata ritenuta illegittima per i vizi accertati nella sentenza TAR Sardegna, 18 settembre 2008, n. 1781. Pertanto, per gli stessi vizi, anche la lex specialis impugnata con il ricorso in esame sarebbe illegittima in via derivata.
2° Violazione di legge. Violazione dei principi di logicità e ragionevolezza. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione del canone di massima partecipazione.
La società ricorrente contesta la legittimità della clausola delle norme integrative del bando di gara concernente il requisito di capacità tecnica ed economica costituito dall' "avere svolto nei tre anni precedenti a quello della gara (2005-2007) servizi di distribuzione a mezzo di reti canalizzate di gas metano (o altro gas) in regime di concessione, in uno o più comuni, per un numero di utenti attivi non inferiore a 6.539 unità". Sotto un primo profilo, il requisito sarebbe irrazionale perché la concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano, secondo il d.lgs n. 164/2000, non potrebbe gestire i contratti con i singoli utenti. Inoltre, è incongruo distinguere tra utenti vantati nell'ambito di un servizio pubblico in concessione e utenti acquisiti in sede d contrattazione privata. Da ciò deriverebbe altresì la discriminazione tra operatori del medesimo comparto, sulla base del titolo giuridico legittimante la distribuzione del gas. Rileva, infine, un ulteriore illogicità della clausola impugnata, posto che la diversità del titolo giuridico non influirebbe sulla capacità economica e tecnica.
3° Violazione di legge. Difetto di istruttoria e di motivazione. Erroneo presupposto di fatto e diritto.
Gli atti impugnati sarebbero illegittimi anche per la violazione dell'art. 98 del D.P.R. n. 554/1999, il quale, specificando i requisiti del concessionario, vieta alle stazioni appaltanti di imporre requisiti ulteriori, come nel caso di specie in cui la lex specialis richiede un certo numero di utenti attivi, elemento non previsto dalla norma citata. Altresì sarebbe violato l'art. 98, comma 1, lettere c) e d), che consente la dimostrazione dell'esperienza anche mediante lo svolgimento di servizi affini, mentre il requisito in questione impone di prendere in considerazione solo gli utenti pregressi in regime di concessione.
Il bando di gara sarebbe, altresì, illegittimo nella parte in cui prevede che "se il concessionario non esegue direttamente i lavori oggetto della concessione, deve essere in possesso dei requisiti di cui alle lettere a), b), c) e d) di cui sopra, senza possibilità di alternative", per il contrasto con il comma 2 del cit. art. 98, nonché con l'art. 74, comma 5, del codice dei contratti pubblici.
4° Violazione di legge. Violazione dei principi comunitari. Difetto di istruttoria. Erroneo presupposto di fatto e diritto. Violazione dell'art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000, il quale, con riferimento alle gare relative all'affidamento del servizio di distribuzione del gas, prevede che "Alle gare di cui al comma 1 sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori..." impedendo in tal modo alle amministrazioni di pretendere requisiti soggettivi ulteriori rispetto a quelli dell'art. 98 cit.
5° Violazione di legge. Erroneo presupposto di fatto e diritto. Illogicità manifesta. Mancata ponderazione di interessi. Dopo la sentenza del TAR Sardegna n. 1781/2008, che ha annullato la procedura di scelta del promotore, escludendo l'A.T.I. Ai./Am./Co./Sf., l'amministrazione appaltante ha autorizzato il recesso dall'ATI delle imprese Ai., Am. e Sf., riconoscendo alla Co. la posizione di promotore. Tali provvedimenti sarebbero illegittimi sia per l'elusione del giudicato amministrativo derivante dalla citata sentenza, sia per la violazione dell'art. 37 del codice dei contratti pubblici.
3. - Con i motivi aggiunti, consegnati all'ufficiale giudiziario per la notifica il 13 febbraio 2009 e depositati il successivo 19 febbraio, la ricorrente estende l'impugnazione alle determinazioni con le quali l'amministrazione ha definitivamente aggiudicato la gara, nonché ha nominato la commissione giudicatrice. Deduce i seguenti motivi:
1° Illegittimità derivata dai vizi proposti con il ricorso introduttivo.
2° Con riferimento alla nomina della commissione giudicatrice: violazione dell'art. 84, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), violazione dell'art. 51 c.p.c. con riguardo alla nomina di un componente che avrebbe dovuto astenersi in quanto responsabile di procedimento di finanza di progetto sul quale pende analogo contenzioso.
3° Violazione degli articoli 98 e 99 del D.P.R. n. 554/1999, in quanto la il Consorzio stabile CO. non avrebbe i requisiti né per la nomina come promotore né per l'affidamento della concessione.
4° Violazione dell'art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000, in quanto la Co. COOP. non potrebbe essere affidataria del servizio di distribuzione del gas, ai sensi della norma citata, come interpretata dal TAR Sardegna con la sentenza n. 1781/2008. La società cooperativa, infatti, controllerebbe indirettamente la Is. En. Mu. società consortile a r.l. la quale, in virtù di affidamento diretto, gestisce il servizio di distribuzione del gas nella città di Ca..
Analoghe conclusioni si dovrebbero trarre dall'art. 23 bis, comma 9, della legge 6 agosto 2008, n. 133, nonché dell'art. 113, comma 6, del d.lgs. n. 267/2000.
4. - Con i secondi motivi aggiunti, la ricorrente impugna il disciplinare della gara di cui trattasi, al punto 1, lett. A2, sub XXX, ove la disposizione fosse interpretata nel senso di richiedere imprescindibilmente l'allegazione di aggiornata "certificazione di regolarità contributiva di cui all'art. 2 del decreto-legge 25 settembre 2002 n. 210" anche in presenza di omologa dichiarazione sostitutiva, poiché una lettura in tal senso si porrebbe in contrasto con l'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), e in specie con il comma 2 (secondo cui "il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445...") e con il comma 1, lett. i), che consente l'esclusione solo nei confronti dei concorrenti "che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti".
5. - Si è costituto in giudizio l'Organismo di Bacino n. (...), chiedendo che il ricorso sia respinto.
6. - Per resistere al ricorso in esame, si sono costituite in giudizio anche la Co. S.p.A. (mandataria) e la Co. COOP. soc. coop. (mandante), componenti la costituenda ATI aggiudicataria della concessione per i lavori in questione.
7. - Le controinteressate propongono, altresì, ricorso incidentale, notificato il 6 marzo 2009 e depositato il successivo 11 marzo, con il quale chiedono l'annullamento degli atti del procedimento di gara in questione, e in particolare del verbale di gara del 18 novembre 2008 e della determinazione dirigenziale n. 1276 del 12 dicembre 2008, nella parte in cui non prevedono l'esclusione della società Fi. (...) s.p.a., oltre che per il motivo individuato dalla commissione giudicatrice, anche per la mancata presentazione di valido certificato di regolarità contribuiva.
8. - All'udienza del 29 aprile 2009 la società ricorrente ha dichiarato di rinunciare alle domande risarcitorie. Ha precisato, altresì, che la domanda di annullamento dell'intero procedimento di affidamento viene formulata solo in via subordinata rispetto all'annullamento del provvedimento di esclusione.
Al termine dell'ampia discussione, la causa, su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - Iniziando l'esame dal ricorso introduttivo, dev'essere notato che con il primo e il quinto motivo si introducono profili di illegittimità che attengono ad una medesima fase del procedimento oggetto della controversia, ossia la individuazione del promotore finanziario. Pertanto, tali motivi possono essere esaminati congiuntamente.
1.1. - I motivi sono infondati.
Con riferimento alla asserita violazione del principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento di imprese (quinto motivo), va osservato che secondo gli orientamenti ormai prevalenti nell'ambito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, dai quali il Collegio, nel caso di specie, non ravvisa ragioni per discostarsi, il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, del codice dei contratti (nonché la ratio dell'art. 51; e dell'art. 116, relativo alla fase di esecuzione del contratto), è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (cfr. sul punto, in senso conforme, Co. St., sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873; sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081; sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101; sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964). Il divieto di variazione soggettiva dei raggruppamenti non opera, conseguentemente, in tutte le ipotesi in cui l'amministrazione aggiudicatrice verifichi, prima dell'aggiudicazione o della stipulazione del contratto, la sussistenza dei requisiti nei confronti del nuovo soggetto che si aggiunga ai componenti originari del raggruppamento temporaneo o che ne sostituisca alcuno. Quest'ultima condizione (necessità della verifica dei requisiti) è particolarmente rilevante nel caso delle associazioni temporanee di imprese. Infatti, ove si tenga conto che si tratta di uno strumento giuridico cha ha la finalità principale di consentire la partecipazione ai pubblici appalti avvalendosi della somma dei requisiti delle singole imprese associate (o associande), il recesso da parte di una di loro comporta naturalmente la necessità di verificare se le imprese rimanenti abbiano da sole i requisiti prescritti.
La ricorrente sostiene che alla fattispecie concreta non si possa applicare l'interpretazione appena esposta in quanto l'offerta dell'ATI Ai. era inammissibile per la illegittima partecipazione delle due società Ai. e Am. Tuttavia, se si muove dalla premessa che il divieto di apportare modifiche alla composizione dei raggruppamenti è escluso quando l'amministrazione sia posta nelle condizioni di accertare i requisiti dei nuovi soggetti partecipanti, è irrilevante stabilire per quali ragioni tali modifiche si verificano. Così come è irrilevante stabilire se le modifiche siano dovute al recesso (o ad altri strumenti dell'autonomia privata) oppure ad atti di esclusione dalla gara adottati dall'amministrazione appaltante.
1.2. - Inoltre, nel caso di specie, l'illegittima partecipazione delle due società al procedimento di scelta della proposta di project financing ha costituito il vizio che ha determinato l'annullamento dei provvedimenti di individuazione della proposta presentata dalla costituenda A.T.I. Ai. (quale proposta rispondente al pubblico interesse), pronunciato con la sentenza di questo T.A.R., sez. I, 18 settembre 2008, n. 1781. Ne deriva che il rinnovo del procedimento di scelta del promotore, con l'esclusione delle società citate, costituisce il puntuale adempimento del contenuto conformativo della suddetta sentenza.
Pertanto, anche il primo motivo risulta infondato.
2. - Con il secondo e il quarto motivo le critiche della ricorrente si incentrano sulla violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità dello speciale requisito richiesto dal disciplinare di gara per la dimostrazione della capacità economica e tecnica.
2.1. - Le censure debbono essere accolte.
Come affermato da una consolidata giurisprudenza, cui il Collegio ritiene di aderire, la stazione appaltante, la quale può ovviamente elevare la soglia dei requisiti idoneativi al fine di assicurarsi un livello qualitativo adeguato all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, deve tuttavia farlo procedendo ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, non relegando ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis. Le amministrazioni, in definitiva, ben possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e adeguatezza e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell'appalto (cfr., per tutte, Co. St., sez. V, 23 dicembre 2008, n. n. 6534). Esattamente, inoltre, viene richiamato dalla ricorrente il disposto dell'art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000 nella parte in cui riprende e ribadisce - nell'ambito delle procedure per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale - il principio sopra richiamato, ossia la necessità che l'ammissione alle gare avvenga "sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori".
2.2. - Nel caso di specie, la ragione della irrazionalità della impugnata disposizione della lex specialis, e la sua natura discriminatoria, va individuata nella limitazione del requisito del numero di utenti attivi ai soli utenti acquisiti nell'ambito di rapporti originati da concessioni di servizio pubblico per la distribuzione del gas, con esclusione dei rapporti contrattuali di utenza privati. In effetti, non sembrano rinvenirsi particolari ragioni di carattere tecnico, riferite all'oggetto dell'appalto in questione, che giustifichino una tale discriminazione e dimostrino la esclusiva idoneità del requisito richiesto ai fini della dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti.
2.3. - Né tali ragioni possono ritrovarsi nelle argomentazioni proposte dalla difesa dell'amministrazione con la memoria depositata in prossimità dell'udienza, con le quali genericamente si ribadisce che il requisito "risulta espressamente e motivatamente previsto in funzione della maggiore qualificazione delle imprese concorrenti (in un) settore del tutto peculiare e differente rispetto a quello privato... " (p. 7 della memoria cit.), ma non si specifica quali siano i motivi di tale differenziazione (considerato che la stessa difesa riconosce che FI. (...) svolge attività di fornitura di gas GPL all'utente finale tramite reti canalizzate, che si distingue solo per il titolo giuridico di natura privatistica).
2.4. - Alla luce delle considerazioni appena svolte, i motivi in esame sono fondati, con il conseguente annullamento della clausola del bando e dell'atto di esclusione su di essa basato.
3. - Il terzo motivo può considerarsi assorbito, sia perché l'esclusione di Fi. (...) dalla procedura in esame non risulta motivata con riferimento alla mancanza dei requisiti di cui all'art. 98 del D.P.R. n. 554/1999, sia perché, come accennato, la ricorrente ha chiesto in via principale l'esame (e l'accoglimento) dei motivi che concernono l'esclusione dalla gara e solo in via subordinata di quelli che potrebbero determinare la caducazione dell'intero procedimento di gara.
4. - Passando all'esame dei motivi aggiunti notificati il 13 febbraio 2009 e depositati il successivo 19 febbraio, le medesime considerazioni appena esposte debbono essere fatte valere per dichiarare assorbite le censure dedotte col secondo dei motivi aggiunti, con cui si contesta la composizione della commissione di gara.
5. - Va accolto, invece, il primo dei suddetti motivi aggiunti, relativo all'invalidità derivata del provvedimento di aggiudicazione definitiva della concessione, disposto a favore della costituenda A.T.I. tra il Consorzio Stabile Co. s.p.a. (mandataria) e il Consorzio di Cooperative Produzione e Lavoro - Co. COOP. soc. coop. (mandante), che si produce per effetto della trasmissione delle illegittimità che inficiano (come si è visto) il bando e l'atto di esclusione di Fi. (...).
6.- Il terzo dei motivi aggiunti, con il quale la ricorrente sostiene che il Consorzio Stabile Co. s.p.a. non avrebbe i requisiti normativamente previsti per il promotore né quelli del concessionario, è inammissibile. Deve, infatti, osservarsi che la ricorrente si limita ad affermazioni generiche e apodittiche circa il mancato possesso dei requisiti prescritti, senza assolvere all'onere di allegare quantomeno un principio di prova che possa giustificare l'esercizio dei poteri istruttori del giudice (in omaggio al noto principio dispositivo con metodo acquisitivo, che governa l'istruttoria nel processo di legittimità).
7. - Con il quarto dei motivi aggiunti, si deduce l'illegittimità dell'affidamento della concessione al raggruppamento capeggiato da Co. S.p.A., per la violazione dell'art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000, posto che la Co. COOP. (impresa mandante) avrebbe dovuto essere esclusa in quanto società controllante della società Is. En. Mu., società consortile a r.l., che per affidamento diretto gestisce il servizio di distribuzione del gas presso il Comune di Ca.
Il motivo è fondato.
L'art. 14 cit., dopo aver stabilito (al comma 1) che "L'attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni", al comma 5 prevede che alle predette procedure non possano partecipare, e quindi non possano essere aggiudicatarie del servizio, le "società, (le) loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica".
L'incompatibilità della società cooperativa Co. COOP., ai sensi della norma richiamata, deriva da due elementi:
- la posizione di società controllante della Co. COOP rispetto alla società Is. En. Mu.;
- l'affidamento a quest'ultima società, senza previa gara pubblica, del servizio di distribuzione del gas da parte del Comune di Ca.
Per quanto concerne il primo elemento, dalla documentazione acquisita al giudizio, e in particolare dalle visure del registro delle imprese, risulta che la Co. COOP è titolare del 99% delle quote del capitale sociale della società Me. En. soc. Co. a r.l. che - a sua volta - è titolare, quale unico socio, della società Is. En. Mu.
Per quanto riguarda il secondo elemento, l'affidamento diretto del servizio alla Is. emerge con certezza a partire dal contratto stipulato con il Comune di Cagliari in data 1° ottobre 2002, e dalle successive proroghe intervenute (quantomeno) fino al momento della aggiudicazione definitiva impugnata nel presente giudizio.
Si deve, pertanto, concludere nel senso che si è integrata, nei confronti della Co. COOP., la fattispecie del divieto di partecipazione prevista dall'art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000.
8. - La riscontrata fondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti, nei limiti sopra delineati, impone di passare all'esame del ricorso incidentale proposto da Co. S.p.A.. Con esso si deduce che l'offerta di Fi. (...) avrebbe dovuto essere esclusa anche per la violazione del disciplinare di gara (al punto 1, lettera A2, sub XXX) per la mancata allegazione di un valido certificato di regolarità contributiva.
8.1. - A seguito della proposizione del ricorso incidentale, la ricorrente principale ha notificato ulteriori motivi aggiunti con i quali ha dedotto l'illegittimità della norma del disciplinare di gara, invocata dalla ricorrente incidentale. Essa, infatti, si porrebbe in contrasto con l'art. 38, comma 2, del codice dei contratti (ai sensi del quale "... il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445..."), nonché con il comma 1, lett. i), dello stesso articolo.
8.2. - Il ricorso incidentale è infondato.
8.3. - Precisato, in linea di fatto, che Fi. (...) ha presentato, in adempimento alla clausola del disciplinare sopra richiamata, sia la dichiarazione sostitutiva attestante la regolarità dei versamenti previdenziali e assistenziali, sia il documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) rilasciato a giugno 2008, occorre precisare il quadro giuridico in cui va inserita l'interpretazione della citata regola di gara.
8.4. - L'art. 38, comma 2, di cui sopra si è riportato il testo, ha una evidente finalità semplificatoria del procedimento di gara, che si può sicuramente ricollegare a quanto già previsto con l'art. 77 bis del citato D.P.R. n. 445 del 2000 (Testo unico sulla documentazione amministrativa), secondo cui le disposizioni in materia di documentazione amministrativa, alle quali è riconducibile quella riguardante le dichiarazioni sostitutive, si applicano a tutti i casi in cui sia prevista una certificazione, "ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali". Ne segue che le prescrizioni dei bandi e degli altri atti regolatori di gare vanno sempre intese nel senso che, anche se non si richiamano alla norme ora citate, si deve ammettere la certificazione semplificata e sostitutiva disciplinata dal menzionato Testo unico, salva sempre la possibilità, per la stazione appaltante, di accertare la sussistenza del requisito cui la dichiarazione è preordinata (in tal senso si veda già Co. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6006). Inoltre, non è superfluo soggiungere che la previsione del medesimo art. 38, comma 3, secondo cui resta fermo l'obbligo di produrre il d.u.r.c., è esclusivamente riferita all'affidatario, e quindi si riferisce al concorrente individuato quale futuro contrante con l'amministrazione appaltante e non ai singoli concorrenti o partecipanti alla gara.
Dalle considerazioni svolte deriva che la clausola del disciplinare in questione non può essere intesa nel senso della tassatività della prescritta produzione documentale. E ciò anche sulla scorta del noto principio secondo cui. le prescrizioni della legge speciale devono essere interpretate, per quanto possibile, coerentemente con quanto prescritto dalla fonte primaria e, in ogni caso nel senso più favorevole ai concorrenti, in applicazione della generale esigenza della più ampia partecipazione al concorso (sul quale, oltre la già citata Sez. V, n. 6006/2005, anche, per tutte, sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6057).
9. - In conclusione, devono essere accolti il ricorso principale e i motivi aggiunti. Il ricorso incidentale va rigettato.
Deve darsi atto della rinuncia di Fi. (...) alla domanda risarcitoria.
10. - Considerata la complessità della vicenda amministrativa esaminata, si giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna - Sezione Prima - pronunciandosi definitivamente, accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti in epigrafe, e, per l'effetto, annulla la determinazione del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Te. Pa., del 12 dicembre 2008 n. 1276, nonché la determinazione del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Te. Pa. 30 dicembre 2008 n. 1411.
Rigetta il ricorso incidentale.
Dà atto della rinuncia di Fi. (...) alla domanda di risarcimenti dei danni.
Compensa tra le parti le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dei giorni 29 aprile 2009 e 29 luglio 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2009