REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 737 del 2006, proposto da:
Consorzio To. Sa. in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Al. Ma. Br., Ma. Pi. Ch., Ri. Gr., Ma. Mi., An. Mo., Na. Pr., Fa. Ro. Mo., St. Vi., Ma. Te. Gr., con domicilio eletto presso Ma. Pi. Ch. in Fi., via Lo. Il Ma. n. (...);
contro
la Regione To. in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dagli avv. Lu. Bo. e Fl. Ne., con domicilio eletto presso l'Avvocatura Regionale in Fi., via Ca. n. (...);
il Sistema Integrato Ospedali Regionali - Si. in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Fr. Ga. Sc., Cl. Gu., Se. Fi., An. Gi. e Fa. Me., con domicilio eletto presso Fr. Br. in Fi., via De. Ce. n. (...);
le Aziende UU.SS.LL. nn. (...) di Ma. e Ca., (...) di Lu., (...) di Pi. e (...) di Pr. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv. Fr. Ga. Sc., Cl. Gu., Se. Fi., An. Gi. e Fa. Me., con domicilio eletto presso Fr. Br. in Fi., via De. Ce. n. (...);
nei confronti di:
impresa As. S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Te. Co. Te. In. S.p.A. e l'impresa Pi. & C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Fr. Ad., Ma. An., prof. St. Gr. e An. Se., con domicilio eletto presso prof. St. Gr. in Fi., corso It. n. (...);
Sul ricorso numero di registro generale 1001 del 2006, proposto da:
Consorzio To. Sa. in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Al. Ma. Br., Ma. Pi. Ch., Ri. Gr., Ma. Mi., An. Mo., Na. Pr., Fa. Ro. Mo., St. Vi., Ma. Te. Gr., Ag. De. No., con domicilio eletto presso Ma. Pi. Ch. in Fi., via Lo. Il Ma. n. (...);
contro
il Sistema Integrato Ospedali Regionali - Si. in persona del Presidente pro tempore, rappresen-tato e difeso dagli avv. Fr. Ga. Sc., Cl. Gu., Se. Fi., An. Gi. e Fa. Me., con domicilio eletto presso Fr. Br. in Fi., via De. Ce. n. (...);
le Aziende UU.SS.LL. nn. (...) di Ma. e Ca., (...) di Lu., (...) di Pi. e (...) di Pr. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv. Fr. Ga. Sc., Cl. Gu., Se. Fi., An. Gi. e Fa. Me., con domicilio eletto presso Fr. Br. in Fi., via De. Ce. n. (...);
nei confronti di:
la Regione To. in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dagli avv. Lu. Bo. e Fl. Ne., con domicilio eletto presso l'Avvocatura Regionale in Fi., via Ca. n. (...);
impresa As. S.p.A. in persona del Direttore Generale pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Te. Co. Te. In. S.p.A. e l'impresa Pi. & C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Fr. Ad., Ma. An., prof. St. Gr. e An. Se., con domicilio eletto presso prof. St. Gr. in Fi., corso It. n. (...);
Sul ricorso numero di registro generale 620 del 2007, proposto da:
Consorzio To. Sa. in persona del Presidente pro tempore, in proprio e quale mandatario dell'A.T.I. con Bu. De. Pa., rappresentato e difeso dagli avv. Al. Ma. Br., Ma. Pi. Ch., Ma. Mi., An. Mo., Na. Pr., Fa. Ro. Mo., St. Vi., Ma. Te. Gr., Ag. De. No., con domicilio eletto presso Ma. Pi. Ch. in Fi., via Lo. Il Ma. n. (...);
contro
il Sistema Integrato Ospedali Regionali - Si. in persona del Presidente pro tempore, rappresen-tato e difeso dagli avv. Fr. Ga. Sc., Cl. Gu., Se. Fi., An. Gi. e Fa. Me., con domicilio eletto presso Fr. Br. in Fi., via De. Ce. n. (...);
nei confronti di:
la Regione To. in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dagli avv. Lu. Bo. e Fl. Ne., con domicilio eletto presso l'Avvocatura Regionale in Fi., via Ca. n. (...);
impresa As. S.p.A. in persona del Direttore Generale, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Te. Co. Te. In. S.p.A. e l'impresa Pi. & C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Fr. Ad., Ma. An., prof. St. Gr. e An. Se., con domicilio eletto presso prof. St. Gr. in Fi., corso It. n. (...);
Sul ricorso numero di registro generale 1645 del 2007, proposto da:
Consorzio To. Sa. in persona del Presidente pro tempore, in proprio e quale mandatario dell'A.T.I. con Bu. De. Pa., rappresentato e difeso dagli avv. Al. Ma. Br., Ma. Pi. Ch., Ma. Mi., An. Mo., Na. Pr., Fa. Ro. Mo., St. Vi., Ma. Te. Gr., Ag. De. No., con domicilio eletto presso Ma. Pi. Ch. in Fi., via Lo. Il Ma. n. (...);
contro
il Sistema Integrato Ospedali Regionali - Si. in persona del Presidente pro tempore, rappresen-tato e difeso dagli avv. Fr. Ga. Sc., Cl. Gu., Se. Fi., An. Gi. e Fa. Me., con domicilio eletto presso Fr. Br. in Fi., via De. Ce. n. (...);
le Aziende UU.SS.LL. nn. (...) di Ma. e Ca., (...) di Lu., (...) di Pi. e (...) di Pr. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv. Fr. Ga. Sc., Cl. Gu., Se. Fi., An. Gi. e Fa. Me., con domicilio eletto presso Fr. Br. in Fi., via De. Ce. n. (...);
nei confronti di:
la Regione To. in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dagli avv. Lu. Bo. e Fl. Ne., con domicilio eletto presso l'Avvocatura Regionale in Fi., via Ca. n. (...);
impresa As. S.p.A. in persona del Direttore Generale, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Te. Co. Te. In. S.p.A. e l'impresa Pi. & C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Fr. Ad., Ma. An., prof. St. Gr. e An. Se., con domicilio eletto presso prof. St. Gr. in Fi., corso It. n. (...);
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
quanto al ricorso n. 737 del 2006:
per l'esercizio del diritto di accesso
alla deliberazione della Giunta regionale n. 1257 del 19 dicembre 2005 ed a tutti gli atti in essa richiamati ed allegati nonché agli ulteriori atti presupposti connessi e conseguenti, tra cui, in particolare la deliberazione del Si. n. 24 del 19 dicembre 2005,
nonché per l'annullamento del diniego espresso in merito all'istanza di accesso ai documenti di cui sopra, pronunciato con il prot. n. AOOGRT/112158/125.1.12 in data 13 aprile 2006, a firma del responsabile del Settore gestione risorse ed investimenti della Direzione generale diritto alla salute e delle politiche di solidarietà della Giunta Regionale To.
e con motivi aggiunti depositati il 20 dicembre 2006 per l'annullamento
- della deliberazione della Giunta Regionale della To. del 19 dicembre 2005 n. 1257, pubblicata per estratto sul B.U.R.T. n. 9 del 13.6.2006 avente ad oggetto "programma Pluriennale di investimenti nel settore socio-sanitario ex art. 20 legge 67/88 e dcr 202/02 - "Progetto nuovi ospedali" per la realizzazione nuovi presidi ospedalieri delle Ap., di Lu., di Pi. e di Pr. Richiesta di ammissione a finanziamento";
- nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente ancorché ignoto al ricorrente e segnatamente;
- della deliberazione dell'Assemblea del Si. "Sistema Integrato Ospedali Regionali" n. 24 del 19 dicembre 2005 avente ad oggetto "Progetto Nuovo Ospedali. Approvazione Progetto Preliminare e successivi adempimenti"
e con motivi aggiunti depositati in data 26 ottobre 2007
- della deliberazione dell'Assemblea Si. n. 38 del 25.09.2007con cui il Si. ha aggiudicato in via definitiva al Promotore ATI As.-Te.-Pi. la concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali To. di Pr., Lu. e Pi. e delle Ap. e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali;
- della deliberazione Si. n. 36 del 31.07.2007 di aggiudicazione provvisoria della suddetta concessione al Promotore;
- e comunque di ogni altro atto, attività e comportamento presupposto, connesso o consequenziale anche se ignoto al ricorrente tra cui, per quanto occorrer possa, le Note Si., Prot. Si. n. 101 del 1.8.2007 e Prot. Si. n. 164 del 4.10.2007, con le quali è stata comunicata al ricorrente rispettivamente l'aggiudicazione provvisoria e l'aggiudicazione definitiva della gara al Promotore ATI As.-Te.-Pi.
nonché per il risarcimento
dei danni patiti e patiendii dal ricorrente a causa ed in conseguenza dell'emanazione dei provvedimenti impugnati.;
quanto al ricorso n. 1001 del 2006:
- del Bando di gara di project financing per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali To. e per la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali pubblicato in data ignota sul sito Internet della ASL n. (...) di Pr. nonchè successivamente pubblicato per estratto sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea (S 68) il 7 aprile 2006 e ripubblicato, con modifiche ed integrazione, il 4 maggio 2006, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed infine pubblicato nuovamente con ulteriori modifiche in data ignota sul sito Internet della ASL n. (...) di Pr.;
- della delibera del 19 aprile 2006 del Si. di modifiche ed integrazioni al testo del bando medesimo;
- della nota integrativa pubblicata, il 26 aprile 2006, sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea;
- della nota di risposta a chiarimenti del responsabile del procedimento del 31 maggio 2006 prot. n. 68 trasmessa a mezzo telefax in pari data;
- dell'atto di rettifica del bando di gara e proroga del termine per la presentazione delle domande pubblicata in data ignoti su Internet;
- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale anche se ignoto al ricorrente;
e con motivi aggiunti depositati in data 18 ottobre 2006:
- della lettera di invito 03.08.2006 ricevuta il 4 agosto 2006 alla gara di licitazione privata, di cui all'art. 37 quater comma 1 lett. A) della legge 109/94 e smi per l'aggiudicazione della concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali To. di Pr., di Lu., di Pi. e delle Ap. e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali;
- di ogni altro atto attività e comportamento presupposto, connesso o consequenziale anche se ignoto al ricorrente ivi comprese le note prot. 18 agosto 2006 prot. 110/06 Si., prot. 28 agosto 2006 111/06 Si., prot. 18 settembre 2006 124/06 Si. a firma del Responsabile unico del procedimento del Si. e la nota del Si. 12 ottobre 2006 prot. 139 a firma del Presidente del Si.;
e con motivi aggiunti depositati in data 30 novembre 2006:
per la dichiarazione di illegittimità e l'annullamento
- della nota del responsabile del procedimento 18.10.2006 prot. A.F.T. 146/06 Si.;
e con motivi aggiunti depositati in data 27 aprile 2007:
per l'annullamento, previa sospensione,
- della lettera 10 aprile 2007 prot. Si. n. 48, di invito alla procedura negoziata di cui all'art. 37 quater comma 1, lett. B) della legge 109/94 e smi per l'aggiudicazione della concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali To. di Pr., di Lu., di Pi. e delle Ap. e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione a favore del promotore all'esito della procedura negoziata;
- di ogni altro atto attività e comportamento presupposto, connesso o consequenziale anche se ignoto al ricorrente tra cui, se ed in quanto lesivi, la deliberazione del Si. n. 27 DEL 10 aprile 2007 ed i verbali della commissione giudicatrice, sempre per quanto riferibile al diritto di prelazione a favore del promotore.
e con motivi aggiunti depositati in data 26 ottobre 2007
- della deliberazione dell'Assemblea Si. n. 38 del 25.09.2007con cui il Si. ha aggiudicato in via definitiva al Promotore ATI As.-Te.-Pi. la concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali To. di Pr., Lu. e Pi. e delle Ap. e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali;
- della deliberazione Si. n. 36 del 31.07.2007 di aggiudicazione provvisoria della suddetta concessione al Promotore;
- e comunque di ogni altro atto, attività e comportamento presupposto, connesso o consequenziale anche se ignoto al ricorrente tra cui, per quanto occorrer possa, le Note Si., Prot. Si. n. 101 del 1.8.2007 e Prot. Si. n. 164 del 4.10.2007, con le quali è stat comunicata al ricorrente rispettivamente l'aggiudicazione della gara al Promotore ATI As.-Te.-Pi.
nonché per il risarcimento
dei danni patiti e patiendii dal ricorrente a causa ed in conseguenza dell'emanazione dei provvedimenti impugnati.
quanto al ricorso n. 620 del 2007:
- della lettera 10 aprile 2007 prot. Si. n. 48, di invito alla procedura negoziata di cui all'art. 37 quater comma 1, lett. B) della legge 109/94 e smi per l'aggiudicazione della concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali To. di Pr., di Lu., di Pi. e delle Ap. e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione a favore del promotore all'esito della procedura negoziata;
- di ogni altro atto attività e comportamento presupposto, connesso o consequenziale anche se ignoto al ricorrente tra cui, se ed in quanto lesivi, la deliberazione del Si. n. 27 DEL 10 aprile 2007 ed i verbali della commissione giudicatrice, sempre per quanto riferibile al diritto di prelazione a favore del promotore.
e con motivi aggiunti depositati in data 26 ottobre 2007 per l'annullamento
- della deliberazione dell'Assemblea Si. n. 38 del 25.09.2007con cui il Si. ha aggiudicato in via definitiva al Promotore ATI As.-Te.-Pi. la concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali To. di Pr., Lu. e Pi. e delle Ap. e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali;
- della deliberazione Si. n. 36 del 31.07.2007 di aggiudicazione provvisoria della suddetta concessione al Promotore;
- e comunque di ogni altro atto, attività e comportamento presupposto, connesso o consequenziale anche se ignoto al ricorrente tra cui, per quanto occorrer possa, le Note Si., Prot. Si. n. 101 del 1.8.2007 e Prot. Si. n. 164 del 4.10.2007, con le quali è stat comunicata al ricorrente rispettivamente l'aggiudicazione della gara al Promotore ATI As.-Te.-Pi.
nonché per il risarcimento
dei danni patiti e patiendii dal ricorrente a causa ed in conseguenza dell'emanazione dei provvedimenti impugnati.
quanto al ricorso n. 1645 del 2007:
- della deliberazione dell'Assemblea Si. n. 38 del 25.09.2007con cui il Si. ha aggiudicato in via definitiva al Promotore ATI As.-Te.-Pi. la concessione per la progettazione e costruzione dei nuovi ospedali To. di Pr., Lu. e Pi. e delle Ap. e la gestione dei relativi servizi non sanitari e commerciali;
- della deliberazione Si. n. 36 del 31.07.2007 di aggiudicazione provvisoria della suddetta concessione al Promotore;
- e comunque di ogni altro atto, attività e comportamento presupposto, connesso o consequenziale anche se ignoto al ricorrente tra cui, per quanto occorrer possa, le Note Si., Prot. Si. n. 101 del 1.8.2007 e Prot. Si. n. 164 del 4.10.2007, con le quali è stat comunicata al ricorrente rispettivamente l'aggiudicazione della gara al Promotore ATI As.-Te.-Pi.
nonché per il risarcimento
dei danni patiti e patiendii dal ricorrente a causa ed in conseguenza dell'emanazione dei provvedimenti impugnati;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di:
Regione To., Sistema Integrato Ospedali Regionali - Si., Azienda U.S.L. n. (...) Ma. Ca., Soc. As. S.p.A. in proprio e quale Mandataria R.T.I., Azienda U.S.L. n. (...) Lu., Azienda U.S.L. n. (...) Pi., Azienda U.S.L. n. (...) Pr.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti di motivi aggiunti proposti nei ricorsi di cui sopra;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25/06/2008 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
1. Sulla base degli indirizzi fissati dalla Regione To. con deliberazione consiliare 12 febbraio 2003 n. 31, in tema di interventi sanitari programmati, per la realizzazione del progetto Nuovi ospedali nei territori di Lu., Pr., Ma. e Ca. e Pi., le Aziende Sanitarie interessate (n. (...) di Pr., n. (...) di Pi., n. (...) di Lu. e n. (...) di Ma. e Ca.) hanno costituito un organismo unitario in forma associativa, denominato Sistema Integrato Ospedaliero Regionale Si. (in seguito: Si.), con sede legale in Pr. (il cui statuto fu sottoscritto nel marzo del 2003), avente, fra l'altro, lo scopo di consentire la gestione, in maniera congiunta e coordinata, di tutte le operazione afferenti alle procedure necessarie per la realizzazione dei nuovi ospedali, secondo un progetto unitario, ricorrendo tra l'altro alla procedura di finanziamento a norma dell'art. 37 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nei prescritti limiti del 25% del finanziamento necessario per l'intera realizzazione del programma, fermo quanto stabilito nell'allegato A degli indirizzi fissati dalla Regione, ovvero che la partecipazione privata al finanziamento delle opere da realizzare con il sistema della finanza di progetto avrebbe avuto attuazione esclusivamente mediante l'espletamento, da parte del privato, di ben individuati servizi da rendere presso le strutture ospedaliere da realizzare e precisamente (all. B) : servizi di natura alberghiera e di supporto (quali ristorazione compreso mensa, tavola calda e ristorante per visitatori; bar caffetteria; lavaggio e manutenzione biancheria; magazzini; impiantistica; centrali tecnologiche; locali per pulizia generali; ambienti per centri direzionali e/o amministrativo gestionali) nonché di quelli sociali e commerciali (quali sportelli bancari; sportello postale; asilo nido; strutture didattiche per la formazione; negozi vari; market o super market; parrucchieri uomo-donna; edicola e libreria).
Pubblicati l'avviso di cui all'art. 37 bis della legge n. 109/1994 e le Linee guida per la progettazione che, per quanto non espressamente previsto, rinviavano agli indirizzi regionali, sono pervenute nella sede Si., alla prescritta data del 30 giugno 2003, due proposte, rispettivamente del Consorzio To. Sa. (in seguito: Ct.) e della A.T.I. As., Te. e Pi.
Successivamente, con deliberazione n. 15 del 12 dicembre 2003, il Si., acquisito il parere della Commissione tecnico consultiva all'uopo nominata e le valutazioni dei competenti servizi tecnici e delle direzioni sanitarie delle Aziende locali partecipanti all'associazione, ha dichiarato non di pubblico interesse il progetto presentato dal Ct. e al contrario, fattibile e di pubblico interesse quello presentato dalla ATI As., Te. e Pi.. Tale deliberazione (unitamente al complesso degli atti della procedura) è stata impugnata, con separati ricorsi, davanti al Tribunale Amministrativio Regionale della To. dal Ct. (ric. n. 331/2003 R.G.) e dal Comune di Lu. (ric. n. 1081/2004 R.G.).
2. Questo Tribunale Amministrativo Regionale, con sentenza della Sezione II n. 2860 del 2 agosto 2004, ha riunito i ricorsi, dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Comune di Lu. e, conseguentemente, improcedibile quello incidentale proposto nel relativo procedimento dalla soc. As.; ha respinto il ricorso incidentale proposto da quest'ultima sul ricorso principale del Ct. ed ha infine accolto il ricorso principale del Ct. medesimo sulla base delle censure rivolte contro lo svolgimento della procedura seguita per la scelta del promotore, con specifico riferimento alle modalità attuate nell'esame delle proposte da parte della Commissione ed alla mancata predeterminazione dei parametri di valutazione e dei connessi criteri di graduazione del giudizio, nonché per la successiva integrazione dei criteri e dei parametri in corso dei lavori da parte di soggetti diversi dai componenti della commissione e per mancata osservanza della regola della collegialità, almeno relativamente al parere conclusivo.
Avverso la sentenza hanno proposto separati appelli principali la soc. As. in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria della ATI costituita con le società Te.-Co. Te. In. e Impresa Pi. & C. e le Aziende USL interessate alla realizzazione delle nuove strutture ospedaliere.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6287/05, ha accolto gli appelli unitamente agli appelli incidentali della Regione e del Si. e, in riforma della sentenza appellata, in accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado da As. s.p.a. ha dichiarato inammissibile il ricorso del Ct. statuendo che la sua proposta progettuale presentata era inammissibile.
Avverso detta sentenza è stato presentato ricorso in Cassazione, dichiarato inammissibile con ordinanza delle Sezioni Unite n. 22955 del 31 ottobre 2007, ed è stata respinta la richiesta di revocazione con sentenza del Consiglio di Stato n. 6427/06.
3. La procedura nel frattempo è proseguita e con delibere 24 del 19 dicembre 2005 e 1257 del 19 dicembre 2005 il Si. e la Regione To. hanno rispettivamente approvato il progetto preliminare dei quattro ospedali presentato dal promotore. Tali atti sono stati impugnati con ricorso rubricato sub R.g. n. 737/2006, notificato il 29 aprile 2006 e depositato il 12 maggio 2006, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti la Regione To., As. s.p.a. e il Si. chiedendo l'inammissibilità del ricorso, in quanto comprendente sia un'azione impugnatoria che un'azione per l'esercizio del diritto di accesso. Con il ricorso introduttivo veniva infatti anche censurato il diniego opposto dalla Regione To. alla richiesta di accesso agli atti della procedura, e tale profilo è stato deciso con sentenza di questo Tribunale n. 4967/06 che ha annullato il diniego. La sentenza è stata confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 5640/07.
All'esito dell'accesso, motivi aggiunti di gravame sono stati notificati il 7 dicembre 2006 e depositati il 20 dicembre 2006.
4. A base della gara a licitazione privata ex art. 37 quater,, lett. a) della legge n. 109/1994 è stata posta la proposta presentata dal promotore As. che, a dire del ricorrente, avrebbe subito sostanziali modifiche rispetto a quello giudicato di pubblico interesse. Il relativo bando è quindi stato impugnato con ricorso rubricato sub R.g. 1001/06, notificato il 6 giugno 2006 e depositato il 20 giugno 2006, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti la Regione To., As. s.p.a. e il Si. chiedendo l'inammissibilità e comunque la reiezione nel merito del ricorso.
Nella successiva fase di gara si è prequalificato e pertanto è stato invitato con lettera invito in data 3 agosto 2006 il solo consorzio ricorrente, in raggruppamento temporaneo di imprese con Bu. De. Pa. Lt., e con motivi aggiunti notificati il 17 ottobre 2006 e depositati il 18 ottobre 2006 ha impugnato anche detta lettera invito per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 16 novembre 2006 e depositati il 30 novembre 2006 ha esteso l'impugnazione alla nota di chiarimenti del responsabile di procedimento 18 ottobre 2006 prot. A.F.T. 146/06 Si.
Con ordinanza n. 621 del 13 luglio 2006 è stata respinta la richiesta di sospensione incidentale.
5. Il Consorzio ricorrente è stato poi ammesso alla procedura negoziata con lettera di invito del 10 aprile 2007, che confermava la sussistenza di un diritto di prelazione per As. all'esito della procedura stessa. Avverso tale lettera di invito è stato proposto un ulteriore ricorso, notificato il 26 aprile 2007 e depositato il 27 aprile 2007, rubricato sub R.g. 620/07, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti la Regione To., As. s.p.a. e il Si. chiedendo l'inammissibilità e comunque la reiezione nel merito del ricorso.
Con ordinanza n. 519 del 7 giugno 2007 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione.
6. Si è quindi svolta quindi la procedura negoziata tra il ricorrente ed il promotore As., all'esito della quale il primo è risultato vincitore, ma il secondo ha esercitato il diritto di prelazione risultando così aggiudicatario, in via provvisoria con delibera 36 del 31 luglio 2007 ed in via definitiva con delibera 38 del 25 settembre 2007 adottate dal Si. Tali provvedimenti sono stati impugnati con ricorso notificato il 12 ottobre 2007 e depositato il 19 ottobre 2007, rubricato sub R.g n. 1645/2007, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti la Regione To., As. s.p.a. e il Si. chiedendo l'inammissibilità e co-munque la reiezione nel merito del ricorso.
All'udienza del 25 giugno 2008 i quattro ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
1. Con il ricorso R.g. n. 737/07 sono state impugnate le delibere dell'assemblea del Si. n. 24/05, con cui è stato approvato il progetto preliminare da mettere in gara ai sensi dell'art. 37 quater, legge n. 109/94, per la costruzione di quattro nuovi presidi ospedalieri nella regione To., e della Regione To. n. 1257/05, con cui quest'ultima ha valutato positivamente detto progetto preliminare e ne ha richiesto il finanziamento.
1.1 Il ricorrente, con il ricorso originario, lamenta al primo motivo illegittimità derivata dalla delibera Si. n. 15 del 12 dicembre 2003, oggetto di autonomo gravame, ed al secondo motivo censura che la Regione abbia effettuato una valutazione positiva del progetto nonostante un incremento nei costi.
Con il primo dei motivi aggiunti deduce che la stazione appaltante avrebbe posto a base della gara un progetto sostanzialmente diverso da quello proposto dal promotore, con:
- differenze nel piano economico finanziario, con incrementi di costi a carico delle amministrazioni, determinato da un non ammissibile ed ingiustificato aumento dei costi di costruzione e delle commissioni bancarie,
- modificazioni alla progettazione degli ospedali con ampliamento della superficie abitativa e revisione dei capitolati prestazionali, aumento nella misura del triplo delle superfici di verde arredo e di riserva e decremento delle aree di parcheggio nel presidio di Pi., decremento di oltre un terzo delle aree destinate a verde arredo e riserva nei presidi di Lu. e della Ap., decremento del 12% delle aree destinate a verde arredo e riserva e di quelle destinate a parcheggio nel presidio di Pr., aumento di oltre il 7% in media delle superfici lorde degli edifici progettati, nuova configurazione di dotazioni interne dei presidi, sostanziale modifica delle tecnologie e diversa soluzione architettonica per i prospetti.
Con secondo motivo aggiunto si duole che sarebbe ingiustificato l'aumento dei costi poiché la finanza di progetto è finalizzata all'individuazione del concessionario cui affidare la realizzazione e la gestione di un'opera di pubblica utilità e la fase della costruzione, nella concessione a suo dire dovrebbe seguire i principi vigenti nei pubblici appalti del prezzo chiuso e del divieto di revisione prezzi.
Con terzo motivo aggiunto lamenta la mancanza di una proposta del responsabile di procedimento.
Con quarto e quinto motivo aggiunto si duole che non sarebbe chiaro il modo con cui si é pervenuti ad individuare un incremento dei costi di costruzione nella misura di euro 31.000.000,00 cifra che non sarebbe giustificata dalla dilatazione dei tempi dovuta al contenzioso.
Con sesto motivo aggiunto lamenta che la stazione appaltante avrebbe ceduto a richieste del promotore, senza svolgere una propria istruttoria.
Con settimo motivo aggiunto si duole di asserite difformità tra la bozza di convenzione originaria facente parte della proposta dichiarata di pubblico interesse e lo schema di convenzione: secondo la prima il costo di acquisizione delle aree avrebbe dovuto essere sopportato dal concessionario, diversamente da quanto previsto nella nuova convenzione.
1.2 Il Si. eccepisce l'inammissibilità del ricorso originario e dei motivi aggiunti per difetto di interesse poiché la proposta originaria del ricorrente non poteva essere ammessa a comparazione, come da sentenza C.d.S., Sez. V, n. 6287/05, e nullità del secondo ricorso per motivi aggiunti per difetto di sottoscrizione in originale della procura alle liti (da parte dell'assistito e del difensore) e della sottoscrizione del difensore in calce all'atto: sarebbe stata depositata in atti una mera copia del ricorso R.g. n. 1645/07.
Eccepisce inoltre l'inammissibilità delle contestazioni avverso le censura sulla qualificazione dell'attività di comparazione nella prima fase di valutazione dei progetti avendo il Consiglio di Stato, nella sopracitata sentenza, ritenuto inammissibile il progetto del consorzio ricorrente.
Nel merito replica puntualmente sostenendo che non si sarebbe verificata alcuna alterazione sostanziale del progetto posto a base di gara.
1.3 La Regione To. eccepisce difetto di interesse del ricorrente poiché la sua proposta era inammissibile e non poteva essere valutata sotto il profilo del pubblico interesse. Nel merito replica che le modificazioni progettuali costituirebbero meri correttivi ed unico elemento di diversità sarebbe l'aggiornamento del costo delle opere calcolato in riferimento all'incremento del costo medio delle costruzioni, operazione resa necessaria a seguito del prolungarsi dei tempi di realizzazione dei lavori per effetto del contenzioso iniziato dal ricorrente.
2. Con ricorso sub R.g. n. 1001/2006 è stato impugnato il bando di gara ex art. 37 quater,, lett. a) della legge n. 109/1994 per la realizzazione in project financing delle opere in questione.
2.1 Con il primo motivo del ricorso originario il Ct. lamenta l'illegittimità, nel caso concreto, dell'attribuzione di un diritto di prelazione al promotore dell'iniziativa poiché:
a) se la scelta del progetto è espressione di discrezionalità pura e non tecnica (CdS 6287/2005) il Si. non avrebbe potuto attribuire detto diritto: tale operazione sarebbe infatti legittima solo se venisse seguito un procedimento ad evidenza pubblica per la scelta del progetto di pubblico interesse;
b) il bando indica un importo di investimento stimato superiore alla proposta As., sicché l'oggetto di gara sarebbe stato sostanzialmente modificato;
c) sarebbe incerta la collocazione degli ospedali, sicché la procedura nella prima fase non avrebbe un oggetto preciso;
d) il Si. avrebbe dovuto sospendere la procedura in attesa degli esiti dell'inchiesta penale nei confronti di alcuni tra i suoi funzionari ed amministratori.
Con il secondo motivo del ricorso originario lamenta che l'aumento dell'importo di investimento e del contributo pubblico comporterebbe alterazione del piano economico finanziario, con violazione degli artt. 37 ter e 37 quater l. 109/94.
Inoltre contesta che l'accordo per il presidio ospedaliero di Pi. preveda la necessità di realizzare una serie di opere per rendere compatibile il sito ove costruire l'opera con il progetto del Si., a carico delle amministrazioni, e tali spese si risolverebbero in un favore per il promotore e comunque rappresenterebbero una modificazione sostanziale del progetto.
Infine, la previsione di una rivalutazione comporterebbe difficoltà nel definire l'importo esatto posto a base di gara e contrasterebbe con la normativa in materia di prezzo chiuso.
Con il terzo motivo del ricorso originario si duole del mancato rispetto della normativa in tema di pubblicazione dei bandi di gara.
Con il quarto motivo del ricorso originario lamenta scarsa chiarezza del bando, laddove indica i requisiti richiesti ai concorrenti.
Con il quinto motivo del ricorso originario si duole che il contenuto della lettera invito, che integra la lex specialis di gara in numerosi punti essenziali, venga determinato in un momento in cui le istanze di partecipazione saranno già note.
Con il sesto motivo del ricorso originario lamenta illegittimità derivata dalla deliberazione del Si. n. 15/03 e dall'illegittimità dei procedimenti connessi di localizzazione dei nuovi presidi ospedalieri, oggetto tutti di autonomi ricorsi.
Formula inoltre istanza di rinvio alla Corte di Giustizia Europea per verificare la compatibilità con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, parità di trattamento, divieto di discriminazione sulla base della nazionalità, trasparenza e concorrenza di una disciplina nazionale nella parte in cui non pone espressamente alcun limite alla libertà di scelta dell'amministrazione pubblica nell'individuare il soggetto promotore di un'iniziativa di finanza di progetto e consente egualmente di assicurargli il diritto di prelazione.
Con il primo motivo aggiunto lamenta l'illegittimità del diritto di prelazione in conseguenza delle modifiche apportate al progetto posto in gara.
Con il secondo e terzo motivo aggiunto si duole dell'incompletezza dei documenti forniti con la lettera invito alla licitazione privata e della scarsa chiarezza della stessa in ordine agli elementi rendimento della concessione, prezzo, tariffe, durata della concessione, miglioramento delle attrezzature e sull'offerta da proporre per i servizi commerciali inclusi nella concessione.
Con il quarto motivo aggiunto deduce l'incompatibilità dell'ing. D'Ar. quale responsabile di procedimento, a causa del procedimento penale in corso.
Con il quinto motivo aggiunto deduce illegittimità derivata.
Con secondo atto per motivi aggiunti lamenta che la nota di chiarimenti ottenuta dal Si. non fornisca in realtà alcun elemento atto a superare la scarsa chiarezza della lettera invito.
2.2 Il Si. eccepisce inammissibilità del primo motivo per difetto di interesse, in quanto il ricorrente sarebbe stato messo nelle condizioni di diventare promotore; inammissibilità del secondo e del terzo motivo per difetto di interesse poiché il ricorrente non sarebbe stato ostacolato nella partecipazione alla gara; inammissibilità del quarto e del quinto motivo per difetto di interesse in quanto il ricorrente non avrebbe subito alcun ostacolo alla partecipazione alla gara nella quale infatti si è classificato primo, ed infine inammissibilità del sesto motivo perché la sentenza del C.d.S. sulla delibera Si. 15/03 è passata in giudicato.
Nel merito replica che difetterebbero i presupposti per sollevare la questione pregiudiziale comunitaria, poiché non sussistono dubbi sull'applicazione del diritto comunitario, e l'Italia ha adeguato il proprio ordinamento in tema di prelazione riconosciuta al promotore di finanza di progetto.
3. Con il ricorso R.g. n. 620/2007, che il ricorrente pretende di fare valere anche come motivi aggiunti al ricorso R.g. n. 1001/06, viene impugnata la lettera invito alla procedura negoziata indetta ai sensi dell'art. 37 quater, lett. b) della legge n. 109/1994.
Con unico motivo di ricorso contesta l'attribuzione della prelazione al promotore, all'esito della procedura negoziata, per gli stessi motivi esposti nel primo motivo del ricorso sub 1001/06.
Il Si. eccepisce inammissibilità per difetto di interesse.
La Regione To. replica puntualmente nel merito
4. Con il ricorso R.g. 1645/2007, che il ricorrente pretende di fare valere anche come motivi aggiunti ai ricorsi Rr. Gg. nn. 737/06, 1001/06 e 620/2007, è impugnata l'aggiudicazione della concessione per le opere in discussione a favore della controinteressata.
Con primo motivo il ricorrente deduce che il Comune di Lu. avrebbe variato il sito precedentemente individuato come sede del nuovo ospedale, con modificazione sostanziale del progetto.
Con secondo motivo lamenta illegittimità derivata dai precedenti provvedimenti.
Il Si. eccepisce l'inammissibilità del primo motivo per difetto di interesse, in quanto la nuova localizzazione dell'ospedale di Lu. non potrebbe danneggiare il ricorrente nella gara alla quale infatti si è classificato al primo posto della graduatoria.
La controinteressata eccepisce il difetto di contraddittorio rispetto alla società Sa. s.p.a. subentrata all'As. nella stipula delle convenzioni per la costruzione dei nuovi ospedali, e l'inammissibilità delle censure relative alla fase di scelta del promotore poiché il Ct. ha partecipato a detta fase con una proposta risultata inammissibile
Replica nel merito che la localizzazione del nuovo ospedale di Lu. non sarebbe mutata e che le modificazioni progettuali rappresenterebbero meri correttivi, unico elemento di diversità essendo l'aggiornamento del costo delle opere calcolato in riferimento all'incremento del costo medio delle costruzioni, necessario a seguito del prolungarsi dei tempi di realizzazione delle opere per effetto del contenzioso attivato dal ricorrente.
Infine va detto che nella memoria unica depositata in prossimità dell'udienza di trattazione, la difesa della ricorrente ha sostenuto il carattere pregiudiziale di ricorsi giurisdizionali tuttora pendenti avverso la prevista localizzazione dei nuovi ospedali di Ma. e Pi. ed ha chiesto che il Collegio sospenda il giudizio ex art. 295 c.p.c. sino alla definizione delle relative cause.
5. I ricorsi devono essere riuniti per ragioni di connessione.
6. In via preliminare il Collegio ritiene che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente nella memoria finale, non sussista un rapporto di pregiudizialità tra i ricorsi proposti avverso la localizzazione di alcuni degli ospedali oggetto della controversa concessione ed il presente gravame.
Va rilevato che, allo stato, in proposito l'unico elemento certo è l'avvenuta stipulazione di quattro accordi di programma con le Amministrazioni interessate alla realizzazione delle opere, depositati in atti dal Si. nell'ambito della documentazione di cui al ricorso R.g. n. 1001/06, i quali sono pienamente esecutivi. Ma al di là dello svolgimento di tali controversie, appare dirimente la considerazione che tali questioni non riguardano e pertanto non rilevano sulla legittimità della procedura in esame poiché rappresentano fatti esterni alla stessa, e possono incidere solo sulla fase esecutiva della medesima. In altri termini, nella presente causa si discute sulla legittimità dell'affidamento delle opere de quibus la cui realizzazione è prevista in specifiche aree identificate in base ai suddetti accordi di programma; un eventuale ripensamento delle Amministrazioni interessate, che dovrà comunque passare attraverso una revoca di detti accordi, o un eventuale accoglimento di uno dei ricorsi pendenti sulla localizzazione delle aree prescelte, potrà incidere in via meramente fattuale sull'esecuzione delle opere, ma non riverberebbe alcuna illegittimità derivata sulla procedura di gara è pertanto non sarebbe in grado di qualificare in termini di illegittimità l'avvenuto affidamento della concessione alla controinteressata. In concreto l'unitarietà del progetto ospedali, attiene ad una componente della procedura di project financing e quindi della proposta contrattuale sulla quale è stata avviata e conclusa la procedura di aggiudicazione. Il contenzioso relativo alle sopra indicate localizzazioni attiene alla scelta delle aree e non alla legittimità in sé e per sé di tale componente progettuale unitaria.
7. Sempre in via preliminare il Collegio ritiene di prescindere dall'eccezione di difetto di contraddittorio formulato dalla controinteressata, stante l'inammissibilità, l'improcedibilità e l'infondatezza dei ricorsi in esame sotto diversi profili.L'eccezione si dimostra comunque infondata, in quanto la società Sa., costituita dal raggruppamento tempraneo che si è aggiudicato l'appalto di che trattasi non riveste la natura di contraddittore formale o sostanziale, non essendo destinatario del provvedimento di aggiudicazione, bensì soggetto deputato alla stipula delle successive convenzioni con le Aziende USL. Donde può riconoscersi alla stessa una legittimazione ad intervenire ad adiuvandum nel giudizio di cui ai ricorsi in esame.
8. La trattazione deve logicamente prendere le mosse dal ricorso R.g. n. 737/06.
8.1 Quanto al ricorso originario, il primo motivo deve essere dichiarato inammissibile poiché la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 6287/05 ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto in primo grado dal ricorrente avverso la deliberazione del Si. n. 15/03. Contro detta sentenza è stato presentato ricorso in Cassazione, che è stato dichiarato inammissibile con ordinanza delle Sezioni Unite n. 22955 del 31 ottobre 2007, ed è stata respinta anche la richiesta di revocazione con sentenza del Consiglio di Stato n. 6427/06. Ne segue pertanto che la suddetta deliberazione del Si. n. 15/03 è ormai consolidata e la sua legittimità non può più essere rimessa in discussione.
Il secondo motivo del ricorso originario deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione del ricorrente poiché la suddetta sentenza del Consiglio di Stato 6287/05, si ripete ormai definitiva, ha stabilito che la sua proposta progettuale non era ammissibile e pertanto avrebbe dovuto essere esclusa ancor prima di passare alla valutazione del pubblico interesse. Ne segue quindi che il ricorrente non è legittimato a dolersi di eventuali vizi relativamente alla proposta progettuale della controinteressata.
8.2 Nemmeno il ricorso per motivi aggiunti coglie nel segno, a prescindere dalle eccezioni preliminari formulate dalle amministrazioni intimate, poiché non è dimostrata la diversità tra il progetto proposto dal promotore e quello posto a base della gara,.
La contestata modificazione nel piano economico finanziario, a ben vedere, si riduce all'aumento di Euro 31.000.000,00 nel corso di due anni (dicembre 2003-dicembre 2005), corrispondente al 4,5% annuo. Tale incremento non appare irragionevole, ed a seguito dello stesso il piano economico finanziario non appare radicalmente mutato né inidoneo ad assicurare la redditività dell'operazione. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3916/02 citata dal ricorrente non è pertinente poiché si riferisce alla fase di individuazione del promotore da parte dell'Amministrazione, e le statuizioni amministrative assunte in detta fase, per quanto riguarda il caso di specie, sono ormai consolidate.
Restano poi indimostrate le obiezioni del ricorrente di cui al quarto, quinto e sesto dei motivi aggiunti secondo cui non sarebbe stata svolta alcuna istruttoria e la stazione appaltante avrebbe in realtà ceduto a richieste del proponente.
È poi del tutto inconferente il richiamo di cui al secondo motivo aggiunto ai principi in materia di prezzo chiuso e divieto di revisione prezzi, poiché questi si riferiscono alla fase di esecuzione dell'appalto e non a quella di affidamento.
Non è vero che manchi una proposta del responsabile del procedimento, come sostiene il ricorrente nel terzo motivo aggiunto, poiché la deliberazione regionale 1257/05 dà atto dell'intervento del responsabile unico di procedimento.
Le modificazioni introdotte nella progettazione degli ospedali non appaiono poi tali da stravolgere i progetti, ma al contrario si tratta di adeguamenti di talune previsioni di distribuzione degli spazi non essenziali, che tendono a rendere, nel loro complesso, la proposta progettuale più conforme alle esigenze delle amministrazioni conformemente a quanto stabilito dall'art. 37 quater, legge n. 109/1994. Per difformità sostanziali devono intendersi quelle che comportano un cambiamento radicale dell'opera o ne alterino il quadro economico finanziario (T.A.R. Emilia Romagna Bologna I, 20 maggio 2004 n. 762), e tale non è un aumento del solo 7% della superficie lorda degli edifici né la modificazione delle aree destinate, rispettivamente, a parcheggio ed a verde, le quali servono a rendere più fruibili da parte dell'utenza i servizi da svolgere negli edifici. E' poi del tutto indimostrata l'asserita sostanzialità delle modifiche apportate alle dotazioni interne dei presidi ospedalieri, alle tecnologie utilizzate ed alle soluzione architettoniche per i prospetti.
L'ultimo motivo aggiunto deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione del ricorrente poiché, si ripete, la sentenza del Consiglio di Stato 6287/05 ha stabilito che la proposta progettuale del ricorrente consorzio non era ammissibile e pertanto avrebbe dovuto essere esclusa ancor prima di passare alla valutazione del pubblico interesse.
8.3 Per i motivi sopraesposti il ricorso originario sub R.g. n. 737/06 deve essere dichiarato inammissibile, ed il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.
9. Il R.g. n. 1001/06 deve essere dichiarato in parte inammissibile, in parte improcedibile ed in parte infondato, nei termini che seguono.
In primo luogo va dichiarato inammissibile il sesto motivo del ricorso originario con riferimento alla più volte richiamata sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 6287/05 che ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto in primo grado dal ricorrente avverso la deliberazione del Si. n. 15/03 e quindi la legittimità della stessa non può più essere rimessa in discussione.
I motivi terzo, quarto e quinto del ricorso originario devono essere dichiarati improcedibili poiché si appuntano contro asseriti vizi del bando di gara e della lettera invito alla licitazione privata i quali però, come dimostra il successivo svolgimento dei fatti, non hanno impedito al consorzio ricorrente né di partecipare né di qualificarsi primo nell'ambito della successiva procedura negoziata, per cui parte ricorrente non ha alcun interesse ad insistere sugli stessi.
Il primo motivo del ricorso originario deve essere respinto poiché, come già sopraevidenziato, da un lato la differenza negli importi di investimento appare giustificata dal prolungarsi della procedura, i cui tempi si sono dilatati a causa del contenzioso ingenerato dallo stesso ricorrente, e dall'altro la collocazione delle opere da costruire, nell'ambito della procedura in discussione, appare definitivamente precisata negli accordi di programma stipulati con le Amministrazioni interessate ed eventuali futuri ripensamenti, che dovranno comunque comportare una revoca di detti accordi, potranno incidere sull'esecuzione delle opere ma non possono inficiare la legittimità della procedura seguita per individuare il concessionario.
L'inchiesta penale la cui pendenza, a dire del ricorrente, avrebbe dovuto comportare la sospensione della procedura si è conclusa con il pieno proscioglimento degli interessati, sicché la relativa doglianza appare improcedibile. E ciò senza dire che non si comprende le ragioni di una causa di incompatibilità opposta nei confronti di un soggetto privo di competenza decisionale in odine all'affidamento dell'appalto.
L'affermazione del ricorrente secondo la quale, essendo la scelta del progetto da porre a base della gara espressione di discrezionalità amministrativa e non tecnica, non sarebbe legittima l'attribuzione del diritto di prelazione al promotore, non trova alcun fondamento normativo ed appare una petizione di principio, tanto più che la legislazione italiana è stata adeguata a quella europea prevedendo che negli atti iniziali della procedura venga pubblicizzata la possibilità per il soggetto promotore di esercitare la prelazione. Ne segue anche l'irrilevanza della questione di pregiudizialità comunitaria proposta, come correttamente dedotto nelle difese avversarie.
Il secondo motivo del ricorso originario deve a sua volta essere respinto poiché è già stato dimostrato che l'asserita alterazione del piano economico finanziario in realtà ha comportato un solo adeguamento nella misura di Euro 31.000.000,00 per l'aumento dei costi di costruzione verificatosi a causa della durata del contenzioso; non vi sono sostanziali modificazioni progettuali del progetto posto a base di gara ed è del tutto inconferente il richiamo ai principi in tema di prezzo chiuso.
Devono essere dichiarati improcedibili gli ulteriori motivi del ricorso originario perché tali censure si appuntano avverso asseriti vizi che avrebbero impedito al ricorrente di formulare una offerta corretta, ma in realtà questi non solo ha partecipato alla licitazione privata ma è anche arrivato primo nella successiva procedura negoziata.
Il primo motivo contenuto nel primo atto per motivi aggiunti deve essere respinto poiché è già stato dimostrato che al progetto posto a base di gara non sono state apportate modificazioni sostanziali.
Devono essere dichiarati improcedibili gli ulteriori motivi del primo atto per motivi aggiunti nonché l'intero secondo atto per motivi aggiunti in quanto le censure ivi dedotte si appuntano avverso asseriti vizi che avrebbero impedito al ricorrente di formulare una offerta corretta, per le ragioni già spiegate in precedenza con riferimento alle stesse censure dedotte nel ricorso originario.
10. Il ricorso R.g. n. 620/07 è inammissibile. Esso è infatti rivolto avverso la lettera invito alla procedura negoziata, nella parte in cui prevede il diritto di prelazione a favore del promotore all'esito della procedura stessa, ma tale censura avrebbe dovuto essere dedotta al momento in cui, essendosi classificato il ricorrente al primo posto della graduatoria, avesse visto svanire l'aggiudicazione a seguito dell'esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore. Solo in tale momento tale previsione può assumere efficacia lesiva.
11. Deve essere respinto il primo motivo del ricorso R.g. n. 1645/07 poiché non è vero, come sostiene il ricorrente, che il Comune di Lu. abbia variato il sito precedentemente individuato quale sede del nuovo ospedale, con conseguente modificazione sostanziale del progetto posto a base di gara. La deliberazione del consiglio comunale di Lu. 7 settembre 2007, n. 107, è infatti un mero ordine del giorno con la quale il Sindaco è invitato a procedere ad un approfondimento circa tale collocazione, in particolare per quanto attiene alla variante da apportare al piano strutturale, ma essa non incide sull'efficacia degli accordi di programma già stipulati. Come già evidenziato sopra sub 6), tale questione non influisce sulla legittimità della procedura oggetto della presente controversia poiché rappresenta un fatto esterno alla stessa e può incidere solo sulla fase esecutiva della medesima rendendone impossibile l'attuazione.
Quanto agli ulteriori reiterati motivi dedotti sotto il profilo dell'illegittimità derivata è sufficiente richiamare le considerazioni svolte nella precedente parte motiva per respingerli e/o dichiararli inammissibili e/o improcedibili.
Il ricorso deve quindi essere respinto.
12. Per le motivazioni sopraesposte i ricorsi riuniti devono essere dichiarati in parte inammissibili, in parte improcedibili e per il resto devono essere respinti.
Ciò comporta che deve essere respinta la domanda risarcitoria proposta nei ricorsi medesimi.
Le spese processuali possono essere compensate in ragione della novità e della complessità delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, sez. II, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi in epigrafe, li dichiara in parte inammissibili, in parte improcedibili e per il resto li respinge, nei termini e nei sensi di cui in motivazione.
Respinge l'istanza risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 25/06/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore