REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto,
prima Sezione,
con l'intervento dei signori magistrati:
Bruno Amoroso Presidente
Italo Franco Consigliere
Alessandra Farina Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1573/2007, proposto da Es. s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Ma. Be., Pa. Pi., En. Mi. ed El. Be., con elezione di domicilio presso lo studio dell'ultima in Me.-Ve., via Fa. (...);
CONTRO
l'Azienda U.l.s.s. n. (...) Al. Vi. Ti. (Vi.) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. An. Ci. ed Al. Pr., con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell'art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054,
per l'annullamento
del bando di gara d'appalto pubblicato in data 5.4.2007 n. 272007 SPR prot 14371 (c.i.g. n. 0019219404), avente ad oggetto procedura ristretta per l'assegnazione del servizio triennale di pulizie e risanamento di tutte le strutture dell'ULSS n. (...); della lettera di invito alla procedura medesima in data 14.6.2007; del capitolato speciale d'appalto, allegato alla lettera di invito di cui sopra; dell'invito a fissare la data del sopralluogo obbligatorio del 19.6.2007 e della conferma della data del sopralluogo del 26.6.2007; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;
e quanto ai motivi aggiunti: della delibera del Direttore generale dell'Ulss n. (...) Al. Vi. in data 27.12.2007 n. 946/2007; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;
visto il ricorso, notificato il 31.7.2007 e depositato presso la segreteria il 9.8.2007 con i relativi allegati;
visto l'atto di motivi aggiunti, depositato presso la Segreteria l'8.2.2008;
visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Ulss n. (...) Al. Vi., depositato presso la Segreteria il 30.8.2007;
uditi alla pubblica udienza del 13 marzo 2008 (relatore il Consigliere Alessandra Farina) gli avvocati: En. Mi. per la parte ricorrente e Al. Pr. per l'Azienda U.l.s.s. n. (...) Alto Vi. Th.;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Espone la società ricorrente di gestire attualmente il servizio di pulizia e risanamento delle strutture ospedaliere ed extra ospedaliere presso l'Azienda U.l.s.s. n. (...) Al. Vi. di Th. (Vi.), siccome aggiudicato all'ATI Co.-Es. con contratto del 30 aprile 2004, sub rep. n. 229.
Essendo il contratto triennale giunto alla naturale scadenza, l'amministrazione provvedeva ad avviare la procedura ristretta per l'assegnazione del nuovo servizio triennale.
La ricorrente presentava domanda di partecipazione alla gara, cui faceva seguito l'invio da parte della stazione appaltante della lettera di invito, cui veniva allegato il capitolato speciale di gara.
Con il ricorso indicato in epigrafe la società Es. impugna il bando di gara, la lettera di invito, il capitolato speciale, nonché tutti gli ulteriori atti della procedura avviata dall'amministrazione intimata, denunciandone l'illegittimità per i seguenti motivi:
- Violazione del termine minimo di presentazione delle offerte; violazione di legge con riguardo all'art. 70 commi 4 e 10 del D.lgs. n. 163/2006, nonché all'art. 38, par. 3 e 7, direttiva 2004/18.
La ricorrente lamenta, in primo luogo, la violazione dei termini minimi stabiliti dal legislatore a garanzia dei partecipanti alla procedura.
In particolare, viene rilevata la mancata osservanza del termine minimo di quaranta giorni dalla data della lettera di invito, da assegnare alle ditte, in base al quarto comma dell'art. 70 del D.lgs. n. 163/2006, per la presentazione delle offerte.
Inoltre, con riguardo al successivo decimo comma del medesimo articolo, viene denunciata la mancata previsione di una proroga al termine di presentazione delle offerte, pur trattandosi di gara presupponente l'esperimento da parte delle concorrenti di un sopralluogo e l'esame sul posto dei documenti allegati al capitolato d'oneri.
Benché proprio l'effettuazione del sopralluogo fosse prevista a pena di esclusione dalla gara, l'amministrazione illegittimamente non ha previsto la concessione di alcuna proroga adeguata al termine per la presentazione delle offerte.
- Violazione dei principi generali di origine comunitaria in tema di gara pubblica e, in particolare, del principio della predeterminazione dei criteri di aggiudicazione e trasparenza.
- Violazione di legge (inter alia, artt. 83 D.lgs. n. 163/2006 e 53 dir. 2004/18).
- Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, sviamento di potere, disparità di trattamento; violazione del principio di legalità e dei principi di cui all'art. 97 Cost.
La gara, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva la ripartizione del punteggio assegnabile, per complessivi massimi 100 punti, in 60 punti attribuibili per il prezzo ed i restanti 40 punti attribuibili per la qualità del servizio e merito tecnico.
A loro volta i 40 punti sono stati così suddivisi: sistema organizzativo di fornitura e metodologie tecniche (max 20 punti); monte ore complessive offerte (max 6 punti); sicurezza, tipo macchine, strumenti e attrezzature utilizzate (max 3 punti); sistema di controllo (max 3 punti); migliorie (max 5 punti).
Per ciascuno dei suddetti criteri sono stati quindi elaborati diversi sistemi di sub-valutazione.
Infine, è stato previsto nella lettera di invito che le offerte non sarebbero state prese in considerazione laddove, con riferimento alla qualità del servizio e merito tecnico, non fosse stato raggiunto il punteggio minimo di 24/40.
Ciò premesso, parte ricorrente denuncia sotto diversi aspetti l'illegittimità dei criteri e sub-criteri previsti per l'attribuzione dei punteggi relativi alla qualità dell'offerta, in quanto, lungi da essere univoci ed obiettivi, risultano del tutto equivoci, fumosi, scarsamente definitori, facilmente sovrapponibili e talora privi di senso, in palese violazione dei principi generali in tema di partecipazione alle pubbliche gare e della trasparenza dell'operato della pubblica amministrazione, con particolare riguardo anche agli indirizzi comunitari.
I profili di illegittimità così denunciati legittimano la ricorrente all'impugnazione immediata degli atti di gara, in quanto immediatamente lesivi dei propri interessi, identificabili proprio nell'impossibilità di formulare un'offerta adeguata e competitiva.
- Commistione logico-giuridica tra i requisiti attinenti all'organizzazione interna delle imprese offerenti e criteri riferiti alla qualità del servizio e merito tecnico.
- Violazione di legge con riguardo agli artt. 44 e ss. ed 83 del D.lgs. n. 163/2006; art. 44 comma secondo, 47-48 e 53 dir. 2004/18; Circolare Presidenza Consiglio dei Ministri 1 marzo 2007.
- Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, sviamento di potere, travisamento, disparità di trattamento.
- Violazione del principio di legalità e dei principi di cui all'art. 97 Cost.
Molti dei criteri selettivi attengono non tanto al merito tecnico/qualitativo del servizio offerto, bensì alla capacità tecnico/organizzativa dell'impresa offerente.
Ciò risulta illegittimo, ad avviso della ricorrente, in quanto trattasi di criteri riferiti alle qualità soggettive delle imprese partecipanti e non al valore oggettivo del servizio offerto, utilizzabili semmai in sede di prequalificazione, ma non al fine dell'attribuzione dei punteggi per l'affidamento del servizio.
Infine, viene censurata la previsione del capitolato speciale di gara che attribuisce alla commissione l'assegnazione dei punteggi, per ciascuno dei parametri indicati, a suo insindacabile giudizio.
Invero, non può ritenersi del tutto insindacabile il giudizio della commissione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, che quindi deve essere suscettibile di valutazione onde assicurare il rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa.
Contestualmente parte ricorrente ha formulato istanza di risarcimento dei danni (eventualmente anche in forma equitativa) derivanti dagli atti illegittimamente assunti dall'amministrazione, attese le gravi conseguenze correlate alla partecipazione alla gara de qua, riservandosi di quantificare gli ulteriori danni derivanti dalla perdita di chances.
Con ulteriore istanza è stata chiesta la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.
L'amministrazione intimata si è costituita in giudizio, contestando sotto ogni profilo le doglianze sollevate dalla ricorrente avverso gli atti di gara.
Quanto alla mancata osservanza dei termini indicati dall'art. 70 D.lgs. n. 163/2006, viene rilevato come non sussistessero le condizioni per prorogare il termine di presentazione delle offerte, essendo tutti gli elementi utili per la formulazione delle offerte a disposizione dei concorrenti, in particolar modo della ricorrente, già affidataria del servizio in scadenza.
Inoltre, quanto alla contrazione del termine di quaranta giorni (peraltro ridotto a trentanove), essa risultava giustificata dalla necessità di provvedere alla rinnovazione del contratto, scaduto il 30 aprile 2007.
Quanto alle ulteriori censure relative ai criteri di formulazione delle offerte, con puntuale riguardo al profilo della qualità e del merito tecnico del servizio offerto, la difesa resistente, oltre a contestare il fondamento delle stesse, ne rileva preliminarmente l'inammissibilità, alla luce dei principi espressi in merito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 1/2003, circa la possibilità di impugnare immediatamente gli atti di gara.
Poiché, al fine della legittimazione e dell'interesse ad agire, è necessario che il soggetto prospetti una lesione attuale ed immediata derivante dagli atti impugnati, quindi non meramente potenziale, nel caso di specie detta lesione attuale non è configurabile, non sussistendo condizioni impeditive della partecipazione alla gara.
A fronte della clausola del bando denunciata per illegittimità, il partecipante alla gara non è ancora titolare di un interesse attuale alla sua impugnazione, essendo necessario attendere la conclusione della gara e l'eventuale esito negativo che avalli la denunciata impossibilità di presentare un'offerta competitiva.
Con ordinanza n. 554 del 4.9.2007 veniva accolta la richiesta di sospensione cautelare ai fini della ripetizione del procedimento concorsuale.
L'amministrazione intimata provvedeva tuttavia in autotutela, dando luogo, a seguito del riesame della procedura di gara de qua, all'adozione della delibera n. 946 del 27.12.2007, con la quale è stata disposta la revoca della procedura di gara per l'affidamento del servizio triennale di pulizie di cui al bando n. 2/2007.
Con tale delibera l'amministrazione, pur dando atto delle illegittimità riscontrate in occasione della pronuncia cautelare n. 554/2007, da cui la necessità di procedere con l'annullamento degli atti di gara ed alla rinnovazione degli stessi, ha ritenuto di dover riconsiderare l'intera procedura sotto il diverso profilo della persistenza dell'interesse pubblico dell'U.L.S.S. in ordine al suo svolgimento.
Ciò in relazione alla procedura di project finacing avviata per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero Unico.
In base alla proposta presentata dal Promotore risultava previsto nell'ambito dei servizi offerti dal Concessionario anche lo svolgimento del servizio di pulizie.
Inizialmente detto servizio risultava assicurato a compimento dell'opera, previsto in trentasei mesi, da cui la necessità per l'amministrazione di assicurare per tale periodo il servizio e quindi la determinazione di indire la gara de qua, finalizzata alla rinnovazione del contratto in scadenza proprio per un ulteriore periodo di trentasei mesi.
Senonchè con delibera n.626 del 27.9.2007 l'U.L.S.S. aggiudicava definitivamente la concessione per la realizzazione del nuovo polo ospedaliero.
Il contratto di concessione ha tuttavia previsto una riduzione dei tempi per la realizzazione e avvio del nuovo polo ospedaliero, implicante l'anticipazione dell'assunzione e gestione dei servizi affidati al concessionario, fra cui quello di pulizie, di dieci mesi rispetto a quello triennale inizialmente prospettato.
Sulla base di tali eventi sopravvenuti, rilevata la necessità e l'opportunità, anche sotto il profilo della convenienza economica, di non procedere più all'espletamento dell'originaria gara per l'affidamento triennale del servizio (peraltro da ripetere per i vizi riscontrati), l'amministrazione, onde evitare una sovrapposizione dei due servizi, quanto meno per dieci mesi, l'uno reso dalla futura aggiudicataria della gara e l'altro dal concessionario del servizio per il nuovo polo ospedaliero, ha ritenuto preferibile provvedere in autotutela revocando l'intera procedura di gara per l'affidamento triennale del servizio di pulizie, rinviando al competente Servizio Provveditorato l'indizione di una nuova procedura di gara per l'affidamento del servizio di pulizie ...con decorrenze e clausole contrattuali tali da consentire idonea successione con il contratto affidato al Concessionario e provvedendo altresì in ordine all'affidamento provvisorio del servizio di pulizie per il tempo strettamente necessario alla conclusione della nuova procedura di gara.
Avverso tale determinazione parte ricorrente propone motivi aggiunti, lamentando l'illegittimità della decisione di revocare la gara per i seguenti motivi:
- Violazione dell'ordinanza del T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 554/2007; Violazione della normativa nazionale e comunitaria sull'obbligo di gara; Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta; travisamento dei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, motivazione insufficiente ed illogica; Carenza dei presupposti per la revoca (art. 21 quinquies L. n. 241/90).
La difesa istante contesta la sussistenza di validi presupposti di fatto e di diritto per addivenire alla revoca della procedura di gara per l'affidamento del servizio triennale di pulizie, anziché provvedere, in ottemperanza a quanto statuito con l'ordinanza cautelare n. 554/07, all'annullamento degli atti impugnati ed alla ripetizione della procedura di gara.
Ciò alla luce della situazione venutasi a creare proprio con riguardo all'avvio del nuovo polo ospedaliero unico, con riguardo al quale la procedura risulta oggetto di altre controversie instaurate e parzialmente definite in sede giudiziaria, da cui le perplessità circa l'effettiva sovrapposizione dei due servizi.
In realtà, evidenzia parte ricorrente, il comportamento tenuto dall'amministrazione costituisce palese elusione dell'ordine contenuto nell'ordinanza.
A tutto voler concedere, l'amministrazione avrebbe potuto annullare gli atti di gara e quindi rideterminarsi sulla base dei fatti sopravvenuti.
Contestualmente è stata rinnovata la richiesta di risarcimento dei danni patiti per effetto del comportamento tenuto dall'amministrazione, sia in termini di danno emergente che in termini di lucro cessante, in ragione della perdita di chances e di ulteriori affidamenti.
L'amministrazione intimata, previa reiterazione dell'eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso introduttivo, ha controdedotto alle doglianze sviluppate con i motivi aggiunti, ribadendo la piena legittimità del provvedimento di revoca, assunto alla luce dei fatti sopravvenuti ed in funzione del mutato interesse pubblico sotteso alla prosecuzione della gara de qua.
All'udienza del 13 marzo 2008, udite le precisazioni conclusive dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
La vicenda che ha dato luogo la contenzioso in esame, così come riassunta nell'esposizione in fatto, si è articolata in una prima fase, da cui è scaturita la proposizione del ricorso introduttivo con il quale è stata censurata la legittimità degli atti di indizione della gara per l'affidamento del servizio di pulizia presso l'U.L.S.S. n. (...), della durata di trentasei mesi, servizio attualmente in gestione alla società ricorrente, sin dal 2004, ora venuto a naturale scadenza.
In sede cautelare questo Tribunale amministrativo ha rilevato la sussistenza di profili di fumus relativamente ad alcuni aspetti di illegittimità delle clausole contenute nel bando e nel capitolato speciale di gara, per cui, accogliendo l'istanza cautelare, ha invitato l'amministrazione a provvedere ai fini della ripetizione del procedimento concorsuale.
L'amministrazione intimata - pur avendo rilevato in sede di controdeduzioni profili di inammissibilità del ricorso per mancanza di un interesse attuale in capo alla ricorrente all'impugnazione immediata del bando e degli atti disciplinanti la partecipazione alla gara, sulla scorta dei principi enucleati con la pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003 - a fronte di una nuova valutazione dell'interesse pubblico sotteso all'espletamento della gara per l'affidamento triennale del servizio di pulizie, si è determinata in sede di autotutela con la deliberazione n. 946/2007 disponendo la revoca dell'intera procedura di gara.
Pur dando atto delle illegittimità denunciate relativamente agli atti di gara e quindi della possibilità di un loro annullamento, in sede di autotutela l'amministrazione ha rilevato la necessità di addivenire ad una riconsiderazione circa l'opportunità di confermare la decisione di procedere all'affidamento del servizio triennale di pulizia.
L'amministrazione è quindi addivenuta ad una diversa valutazione dell'interesse pubblico sotteso alla procedura avviata e contestata con il ricorso in esame, alla luce dell'espletamento della procedura avviata per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero Unico.
A tal fine è necessario premettere che, con riguardo a tale ultima procedura, in base alla proposta presentata dal Promotore il Concessionario si sarebbe fatto carico di vari servizi tra i quali anche quello di pulizie e ciò a far data dall'ultimazione della costruzione del nuovo centro ospedaliero, stimata all'origine in trentasei mesi.
La gara per l'individuazione del concessionario si concludeva con la delibera n. 626 del 27.9.2007, quindi successivamente alla determinazione di indire la procedura di cui è controversia per il rinnovo del contratto triennale di pulizie, con la quale la concessione veniva aggiudicata sulla base della proposta avanzata dal Promotore, modificata tuttavia rispetto a quella originaria proprio con riguardo alla tempistica di realizzazione dell'intervento e quindi dell'inizio della gestione dei vari servizi.
Invero, rispetto all'originario termine di trentasei mesi, è stato previsto il più breve termine di ventisei mesi, con una riduzione di dieci mesi.
Come testualmente si legge nella delibera impugnata in sede di motivi aggiunti: Il contratto di concessione ....sottoscritto dalle parti il 12.11.2007, dà conto ora dell'obbligo del Concessionario di realizzare le opere in un periodo di due anni e due mesi (art. 8.1), nonché della previsione della consegna anticipata dell'opera (art. 13.1, con correlato anticipo nella gestione dei Servizi e pagamento dei relativi canoni- 13.5), .....
A fronte di questa situazione l'amministrazione si è trovata, da un lato, ad aver avviato una procedura di gara per l'affidamento del servizio di pulizie di durata triennale, in prosecuzione di quello gestito dalla ricorrente, gara che tuttavia è stata oggetto di gravame e momentaneamente sospesa per effetto dell'ordinanza cautelare emessa dal Tribunale su richiesta della società Es., con obbligo di riavviare la procedura previo annullamento dei relativi atti di gara, dall'altro, ad aver sottoscritto nelle more il contratto di concessione relativo al nuovo polo ospedaliero, in base al quale sono stati abbreviati i tempi per il subentro del nuovo concessionario gestore dei servizi (compreso quello di pulizie) di dieci mesi, dando luogo ad una evidente probabile sovrapposizione (sia di mezzi che economica) tra il servizio reso dal futuro aggiudicatario della gara de qua rinnovata e quello reso dal concessionario.
Da ciò la decisione, qui avversata, di non dare corso alla procedura per l'affidamento triennale del servizio, già suscettibile di annullamento in autotuela, ma di optare, sulla base di una nuova valutazione dell'interesse pubblico, per l'esercizio del potere di revoca della procedura di gara.
A questo punto, il Collegio, preso atto dell'evoluzione della vicenda, ritiene necessario procedere all'esame delle doglianze formulate da parte ricorrente prendendo avvio da quelle proposte avverso la deliberazione di revoca della procedura di gara.
Invero, laddove tale determinazione si dovesse rivelare illegittima, anche in rapporto alla mancata osservanza di quanto statuito, seppure in sede cautelare dal Tribunale, potranno essere valutate le censure esposte con il ricorso introduttivo, giungendo eventualmente ad una conferma dei profili di fondatezza già delibati.
Se, diversamente opinando, dovesse essere ritenuta la legittimità della decisione assunta dall'amministrazione di revocare la gara, nell'esercizio dei poteri di cui all'art. 21 quinquies della L. n. 241/90, per una rinnovata valutazione della persistenza dell'interesse pubblico al suo svolgimento, allora è evidente che la legittimità della revoca renderebbe priva di interesse ogni statuizione in ordine alla legittimità degli atti relativi alla procedura di gara per l'affidamento del servizio di pulizie triennale, impugnati con il ricorso introduttivo.
Orbene, ritiene il Collegio che la deliberazione, n. 946/2007, oggetto dei motivi aggiunti, con la quale l'amministrazione ha ritenuto di revocare al procedura di gara non si affetta dai vizi di legittimità denunciati.
Preliminarmente deve essere chiarito un profilo della vicenda, espressamente contestato da parte ricorrente, profilo che attiene alla procedura in project financing per la realizzazione del Nuovo Polo Ospedaliero Unico, procedura sulla cui legittimità si è pronunciato questo Tribunale Amministrativo Regionale, annullando con sentenza della Prima Sezione, n. 1894/2007, la DGR n. 936 del 28.3.2006 con la quale era stata dichiarata la non congruità dello studio di fattibilità proposto dal Comune di Sc. con riguardo alla realizzazione del nuovo polo ospedaliero.
Tale contenzioso era stato infatti avviato dall'amministrazione comunale di Sc. con riguardo alla determinazione assunta dalla Regione di collocare la sede del nuovo ospedale (unico per i Comuni di Th. e di Sc.) nella sede baricentrica del Comune di Sa., collocazione contestata dal Comune di Sc., che riteneva utilizzabile la struttura già esistente nell'ambito del proprio territorio e per la valutazione della quale aveva presentato un proprio studio di fattibilità.
La decisione della Regione di non ritenere congruo lo studio di fattibilità presentato dal Comune di Sc. è stata ritenuta illegittima per difetto di istruttoria, da cui l'annullamento, per effetto della sentenza richiamata (allo stato non appellata) della delibera regionale e degli atti ad essa conseguenti.
La richiamata pronuncia risulta rilevante per il caso in esame con riguardo alla parte in cui ha invece dichiarato l'inammissibilità dei motivi aggiunti, parimenti ivi proposti.
Come si legge testualmente nella motivazione Inammissibili debbono ritenersi i motivi aggiunti, con i quali sono stati impugnati una serie di atti e provvedimenti oggettivamente inerenti ad una serie procedimentale diversa, del tutto indirettamente connessa, ed in realtà affatto autonoma (determinazione di bandire una gara per la concessione di costruzione e gestione del nuovo polo ospedaliero) ....
Dalla sentenza appare quindi chiaro che la procedura relativa all'individuazione del concessionario per la costruzione e gestione del nuovo polo ospedaliero risulta autonoma ed indipendente e soprattutto non espressamente travolta dall'annullamento della delibera regionale avente ad oggetto l'individuazione della nuova sede ospedaliera.
E' quindi possibile superare al riguardo le contestazioni di parte ricorrente che pretenderebbe di rilevare un profilo di illegittimità per contraddittorietà della delibera di revoca, qui censurata con i motivi aggiunti, sulla base dell'assunto per cui anche la procedura per l'individuazione del concessionario della gestione del nuovo ospedale sarebbe stata travolta dall'annullamento della DGR n. 936/06.
Resta quindi da valutare se il potere di revoca sia stato legittimamente esercitato.
Parte ricorrente denuncia l'illegittimità della delibera n. 946/2007 per violazione dei principi di correttezza, di buona fede, di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, essendo stati travalicati i limiti del legittimo esercizio del potere di revoca degli atti amministrativi.
La doglianza è priva di fondamento, alla luce dei fatti che hanno dato luogo alla determinazione assunta dalla U.L.S.S. n. (...).
Richiamato quanto già esposto nella ricostruzione dei fatti, si rileva come la gara per l'affidamento della concessione per la realizzazione e gestione del nuovo polo ospedaliero si sia conclusa in data 27 settembre 2007, quindi successivamente alla proposizione del ricorso avverso la gara indetta in data 22.3.2007 per l'affidamento del servizio de quo, e come il successivo 12.11.2007 sia stato sottoscritto il contratto di concessione, contenente la riduzione di dieci mesi (rispetto agli iniziali trentasei) del termine per la realizzazione delle opere e l'assunzione dei relativi servizi (compreso quello di pulizie).
I nuovi avvenimenti, pacificamente verificatisi dopo la proposizione del ricorso e dopo la pronuncia cautelare n. 554/07 del 4.9.2007, rappresentano circostanze oggettive, che sono state ponderate dall'amministrazione e che hanno dato luogo alla decisione di revocare la gara.
La motivazione basata sul fatto che l'eventuale ripetizione della gara, in ottemperanza a quanto statuito dal Tribunale con l'ordinanza cautelare, avrebbe potuto determinare una sovrapposizione per presumibili dieci mesi- fra il servizio reso dall'aggiudicatario e quello avviato dal concessionario del nuovo ospedale, tenuto conto della delicatezza del servizio prestato, delle possibili difficoltà di coordinamento e soprattutto dell'antieconomicità dell'operazione, implicante una duplicazione del corrispettivo da versare agli operatori, hanno indotto l'amministrazione a valutare diversamente la sussistenza, ma soprattutto la permanenza dell'interesse pubblico all'espletamento della gara per l'affidamento triennale del servizio.
Trattasi, quindi, di una decisione basata sulla valutazione di circostanze oggettive, sopravvenute, le quali privano di ogni fondamento le censure dedotte in ordine al supposto illegittimo esercizio del potere di revoca degli atti di gara di cui è causa.
Per consolidata giurisprudenza il potere di revocare gli atti di una gara, in corso di espletamento, trova il suo fondamento giuridico nel complesso delle regole dell'autotutela della pubblica amministrazione e rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, da esercitarsi alla stregua dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica (cfr. C.d.S., Sez. V, 3.2.2000, n. 661).
E' necessario quindi accertare se, alla luce delle motivazioni addotte e dei fatti sopravvenuti, detto potere sia stato mal esercitato, al punto da ledere le legittime aspettative delle imprese partecipanti alla gara.
Il Collegio è dell'avviso che ciò non si sia verificato nel caso in esame, non solo per la sussistenza di elementi sopravvenuti che hanno giustificato la decisione assunta, ma anche in considerazione del fatto che la gara, al momento della disposta revoca, non risultava conclusa, ma addirittura si trovava in una fase di stallo proprio per effetto del ricorso intentato dalla ricorrente e del provvedimento cautelare ottenuto in tale sede.
La gara, infatti, non risultava avviata, se non con l'invito alla presentazione delle offerte, senza ulteriori prosecuzioni, soprattutto per quanto riguarda l'eventuale aggiudicatario.
Se, invero, con riguardo alla pretesa lesione dell'affidamento ingenerato nei partecipanti alla gara, viene riconosciuto comunque il potere dell'amministrazione di ritirare l'aggiudicazione dell'appalto pubblico, non solo dopo l'aggiudicazione provvisoria, ma anche dopo la stipulazione, ovviamente in presenza di concrete ed adeguate ragioni di interesse pubblico, a fortori tale potere di autotutela potrà essere legittimamente esercitato nelle ipotesi in cui, come nel caso di specie, le offerte non sono state neppure esaminate.
In conclusione, i motivi aggiunti proposti avverso la delibera di revoca vanno respinti e per l'effetto, sulla scorta di quanto sopra premesso, il ricorso principale può essere dichiarato improcedibile.
Le conclusioni cui si è giunti non consentono di valutare la richiesta di risarcimento del danno (anche sotto il profilo della responsabilità precontrattuale) avanzata da parte ricorrente.
Ciò in primo luogo in considerazione del fatto che non vi è stata una pronuncia di annullamento per illegittimità degli atti impugnati (sia con riguardo a quelli oggetto del ricorso principale, sia con riguardo alla deliberazione oggetto dei motivi aggiunti) e quindi, in applicazione del principio della cd. pregiudizialità amministrativa, non è possibile ritenere la responsabilità dell'amministrazione.
Non sussistendo un atto illegittimo (quale è la disposta revoca degli atti di gara) asseritamene causativo dei danni subiti dai ricorrenti, per effetto della necessaria pregiudizialità tra l'annullamento dell'atto illegittimo ed il risarcimento del danno, la pretesa avanzata da parte ricorrente non può trovare accoglimento.
L'accertamento da parte del giudice amministrativo della legittimità o meno dell'atto impugnato costituisce passaggio ineludibile per la valutazione della pretesa risarcitoria, di talchè senza il previo annullamento dell'atto ritenuto lesivo, non può trovare ingresso la condanna al risarcimento del danno, neppure in termini di risarcimento per equivalente (cfr. C.d.S., A.P., n. 4/2003).
Peraltro, in base all'art. 21-quinques della L. n. 241/90 la revoca legittima di un provvedimento amministrativo dà luogo (a seguito dell'entrata in vigore della L. n. 15/2005) non già al risarcimento del danno, bensì ad un indennizzo, disposto in sede amministrativa e non giurisdizionale.
A contrario in sede giurisdizionale la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno potrà essere pronunciata soltanto quale conseguenza di un provvedimento annullato in quanto ritenuto illegittimo e a condizione che sussistano gli altri presupposti di legge.
A tale riguardo va comunque ribadito che la posizione assunta dalla ricorrente, a fronte dell'attività di ritiro esercitata (legittimamente) dall'amministrazione, non assume particolare connotazione, in quanto la procedura di gara si è arrestata ad una fase antecedente l'apertura delle buste contenenti le offerte e quindi la ricorrente non aveva acquisito a tale riguardo alcuna posizione qualificata, quale poteva configurarsi nel caso fosse risultata aggiudicataria, anche provvisoria, della gara.
In conclusione, vanno respinti i motivi aggiunti, anche per quanto riguarda la pretesa risarcitoria, con conseguente improcedibilità del ricorso introduttivo.
Appare comunque equo disporre l'integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe dichiara improcedibile il ricorso introduttivo; respinge i motivi aggiunti.
Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 13 marzo 2008.